社会主义下的私法自治

　　这次本大陆我是应邀参加中国社科院举办的一个有关物权法的讨论，最近大陆则草拟了一份物权法草案的建议稿，这次讨论的参与者都谈到了有中国特色，今天我就想就“非法自治”的角度来谈有中国特色，首先我想让大家明白一个相立念，一个有关自治法的概念，民法要自治法，就是说它是乎以超越体制的，自从罗马法确定以来，它的概念体系现今仍然适用，甚至在像南斯拉夫这样的前社会主义国家里，自治法就是有关人民自治的法律，由人民自己创建权利、义务关系，国家承认其效力，如有争执，国家出来扮演裁判者，人民与人民之间是对等等平的，自治法也包括少数的行为规范，但国家不直接执行。

　　针对这一定义，我们来考察一下物权法是否属于自治法，如果是，那我们就有了讨论的共同点，第一，法定原则，这与自治法相抵触，法律规定只能有几种形式和内容的物权，而按自治法的精神，人民可以自由契约规定物平归属，这里就会发生一个登记成本的问题，所以法定原则是一个中国特色，第二，强制性规范。国家应只是创建环境，而不能作行为规范，如债权法就规定可以排除使用国家规定。强制包括权限规范的强制和行为规范的强制。《物权法草案》建议稿规定“不得防碍邻地通风采光”，这应解释为权限规范，而非行为规范，因为你可以与邻地所有者协商时其损害进行补偿。把权限规范解释为行为规范会削弱自治法特征，第三，《物权法草案》建议稿将立法目的定义为维护社会经济秩序等也引起了疑问，第四，解释规则，《合同法》规定为 合同的诗句，交易习惯，诚实信用等符合自治法，如果争议，不用国家政策，而是回到争议中去解决争议，建议稿规定为维护物的经济价值，达到物的最大效用，如一方得到损失，有权要求损害赔偿。

　　经过这样的讨论，我们大致可以把《物权法》规列自治法的范畴，但却又是不纯粹的，而这对一个转型国家的体制而言是无可厚非的，说它不够纯粹是因为它不够抽象，这种差异尤其体现在立法技术上，如对所有权主体的规定就分为多种，分别对待其物权，这当然是一个历史的偶然，因为中国没有时间去定一个超越体制的抽象的总则，所言立法者必须扮演这样的角色，但整体而言，是符合自治法的。

　　对于自治法而言，它的抽象度越高，概念越精确，例外越少，复制等越高就越完整，也就可以超越体制。比如它从千万种交易抽象出有限的主体、客体、抽象为卖者和买者，动手和不动手，对相同的争议提供相同的裁判，这样的自治法就能够超越体制，能成功移植，但它还长，须包括体土化的任务，就本土化而言，民法与权策法不同，民法只需法官理解，不需道俗化，不需要人民去理解内容，而只是 法律在制定之初就符合人民的习惯和价值这样，还有矛盾，法官能够提供正义的裁判即可，本土化真正应该考虑的是多数群众的价值均衡以及抓住典型契约，物权类型等。

　　物权行为是否存在，是否独立？在法国采取合同法，在德国是独立而无因，两者只是一个技术选择的差别。

　　自治法应该有的两个特性是体系性和经济性，一方面它应保持前后一致，尽量少例外；
另一方面它应使得社会成本最低，物权法与合同法好比财产法的两条腿，两者关系有以下四种，第一，选择与转化，所以选择进入物权关系和债权关系，并且是可以转换的，第二，原因与法律，由债权发动引向物权或由物权发动，债权终了，第三，基础与从属，以物权为基础的债权，如地租的约定，以债权为基础的物权，如担保物权，第四，溶合与混合，给债权人们物权的效力或给物权以债权效力，这就是自治法的体系性。

　　自治法应是有效率的的，对经济人理性的信任，达到较低的社会成本，无因子有固在水平上天多差异，但天因可以减少社会成本，所以对物权的规定最好采取独立天因说。

　　最后我想谈的是关于台湾《物权法》的几点启示：台湾物权法制订于大陆时期。

　　①混合技术，台湾物权法混合了各国与立法技术，如对日本与瑞士的实效取得的混合，瑞士规定对于没有登记的土地，经一定时期的使用本认其所有权；
日本规定的理由是占有者对土地有比较大的贡献，台湾混合为对来登记的土地，善意的所有权获得需的 使用， 意为20年。

　　②物权类型，种类不够，造成分界障碍。

　　③防止权力滥用的限制不当，如抵押契约会造成银行利用急需钱者的心理达成不公理契约。

　　④跨法示混合，更大的体系矛盾。

　　⑤原因行为与物权理性行为。

　　⑥关于共有制度，由于不能明确分割办法，造成民怨。

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