《民法典》违约金调减抗辩之释明
袁大川
提要：《民法典》违约金调减的释明问题是理论与司法实务中亟待回应和明确的问题。民事诉讼法对此并无明确规定，而民事实体法司法解释的相关规定又存在矛盾冲突之处，对于法官的不当释明也缺乏有效的程序救济机制。违约金调减释明的适用困境根源于实质公平与意思自治之间的张力、释明性质上的认识分歧、违约金调减抗辩的属性不明。违约金调减抗辩在性质上属于权利抗辩，不得由法官主动援引和积极释明。例外情形下，法院得在当事人提出抗辩基础事实之时，以探求当事人真意为目的进行消极释明。对于法官不当释明违约金调减抗辩的行为，应赋予当事人释明异议权，并规定法院违反消极释明义务时构成上诉与再审的正当事由。
我国民事司法中的违约金调减制度在立法上首次规定于《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第114条第二款，2020年1月1日开始实施的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第八章违约责任下第585条第二款延续了上述条款的基本内容，规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。在司法适用中，法院对于违约金调减抗辩是否应予释明的态度不一，引发了实践中违约金调减的类案异判。在理论上，违约金调减抗辩的释明问题是民事实体法理与程序法理交织作用的领域。从目前的研究状况来看，以实体法视角探究其适用规则的成果较多，(1)参见谭启平、张海鹏：《违约金调减权及其行使与证明》，《现代法学》2016年第3期；
梁慧星：《审理合同纠纷案件的若干问题》，《法律适用》2012年第12期；
石冠彬：《民法典合同编违约金调减制度的立法完善——以裁判立场的考察为基础》，《法学论坛》2019年第6期；
韩世远：《违约金的理论争议与实践问题》，《北京仲裁》2009年第1期；
姚明斌：《违约金司法酌减的规范构成》，《法学》2014年第1期。从诉讼法视角切入的讨论较少，(2)参见张海燕：《论法官对民事实体抗辩的释明》，《法律科学》(西北政法大学学报)2017年第3期；
尹腊梅：《抗辩权的法官释明问题》，《比较法研究》2006年第5期。而且学界对违约金调减的释明问题依然存有争议。在民事诉讼中，释明既是对辩论主义的修正和补充，也是促进诉讼实质公平的手段，被称为“民事诉讼的大宪章”。在我国民事诉讼模式转型之际，为进一步实现与《民法典》的衔接，本文将以我国违约金调减抗辩释明存在的问题为出发点，对相关理论进行实体法和程序法的双向审视，并尝试对违约金调减抗辩的释明制度提出具体完善构想。
(一)违约金调减抗辩释明存在的问题
就违约金调减之启动方式，《民法典》与《合同法》的处理思路一致，均否定了法院依职权启动调整违约金的做法，仅认可在当事人提出申请时予以考虑减少。但争议颇多的问题是，在诉讼中法官是否可对这一违约金调减的申请予以释明。梳理相关司法解释可以发现，最高人民法院对这一问题先后呈现不同态度。2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号，以下简称《合同法解释(二)》)仅规定当事人可以通过反诉或者抗辩的方式请求调整违约金，未明示具体释明规则。同年，最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号，以下简称《指导意见》)出于减轻当事人诉累的目的，肯定了特定情形下法官对调减违约金的释明权，当违约一方主张合同未生效、无效或者不构成违约进行免责抗辩时，可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。但随着《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020年修正)》(法释〔2012〕8号，以下简称《买卖合同解释》)的出台，司法解释的立场又发生了细微变化，即在买卖合同纠纷中，一方当事人主张免责抗辩之时，虽其未明确主张调减违约金，“人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”(第21条第一款)，但“一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判”(第21条第二款)。(3)这一条款的内容最初规定于2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条，2020年司法解释修正时对于买卖合同中的违约金释明规则无实质性修改。申言之，《买卖合同解释》一方面将违约金调减的释明在一审中作为法官的一项义务予以规定，但另一方面又规定二审中法官“可以”裁量决定是否予以释明。
从上述司法解释和指导意见的内容来看，最高人民法院对于违约金调减的释明规则呈现摇摆的态度，在释明的启动方式上存在“可以”与“应当”的区分。而且《买卖合同解释》中释明规则的适用案件类型有限，买卖合同纠纷之外的其他合同纠纷是否得以援引上述规定依然存疑。
与此同时，从当事人权利保障的面向考察，对于民事诉讼中法官不当释明违约金调减的行为，当事人缺乏有效的程序内救济机制。在理论上，不当释明系指法官在释明时未以合理手段或未适度对当事人提醒和启发或超越权限进行释明，致使诉讼结果与事实相悖的情形。(4)参见邱晓虎、李砚：《论民事诉讼中不当释明问题》，《法律适用》2011年第1期。法官就违约金调减存在怠于释明或者过度释明，一定程度上破坏了当事人之间的攻防平衡，有时甚至可以直接扭转案件审理的结果，引发当事人对于法官中立、司法公正的质疑。目前，对于法官不当释明违约金调减抗辩的行为，当事人可援用的质疑手段主要限于诉讼程序之外的投诉、信访。例如，依据《北京市第四中级人民法院登记立案释明规则》第5条(5)《北京市第四中级人民法院登记立案释明规则》第5条：“人民法院应当推进标准化释明，按照法律、司法解释规定的权限、范围、程序等标准化事项进行释明。当事人认为释明超过规定的权限、范围、程序的，可以向人民法院纪检监察部门进行投诉。”的规定，当事人可以就法官可能存在的不当释明问题向法院的纪检部门进行投诉。但这种意见反馈与其说是对当事人的权利救济，毋宁说是针对法官的内部监督与惩戒。实践中，也不乏当事人以此为由提起上诉和再审的例子，但就一审法院对违约金调整不当释明是否构成上诉或是再审理由，上级法院的态度并不一致。在嘉兴清眸科技合伙企业与曾建华之间的服务合同纠纷一案中，上诉人以一审法院主动释明调减违约金为由提起上诉，二审法院审理后认为，法院向当事人释明调减违约金的行为，仅是程序控制之需，并非通过干预诉讼而影响当事人的实体权利，并无不当。(6)参见(2020)浙04民终2807号二审民事判决书。但在江西地建基础工程有限公司菏泽分公司与山东广宜房地产开发有限公司之间的建设工程施工合同纠纷一案中，上诉人认为法院没有正确行使违约金调减的释明权而上诉，法院审理后肯定了这一事由，认定原审法院未释明不符合法律规定，二审法院直接予以释明和改判。(7)参见(2015)菏民一终字第867号二审民事判决书。还有的案件中，二审法院对于不当释明调减违约金抗辩是否构成上诉理由，采取回避态度，并未直接在判决书中说明。(8)参见(2022)鲁03民终929号二审民事判决书。上述案例的处理结果折射出实务部门对此问题的不同态度，亟待立法和司法解释予以回应。
无救济则无权利。在一些国家和地区的民事诉讼法中对法官违反释明义务或者滥用释明权设置了相应的救济机制。例如在德国，当法官违背《德国民事诉讼法》第139条关于释明的规定时，遭受败诉的当事人可以侵犯听审权为由提出听审责问，在特定情形下还可以提起宪法诉讼。而在我国，目前有关释明规则的内容散见于实体法与程序法中，而且对于违约金调减的不当释明存在救济机制的“缺位”，忽略了作为程序主体的当事人应享有的救济权。
(二)成因分析
造成上述违约金调减释明困境的原因颇多，既包括实体法理念上存在实质正义与尊重民事主体意思自治之间的紧张关系，也包括诉讼法上关于释明性质争议的原因，但归根结底还是因为违约金调减抗辩的属性不明，进而影响了诉讼中释明规则的适用。
1.实质公平与意思自治之张力
在法理上，民法上的意思自治原则与实质正义之间的紧张关系影响了现行违约金调减规则对法院释明的态度。根据官方解释，违约金司法酌减规则“以在意思自治、形式自由的基础上协调实质正义、个案公平，平衡自愿原则和公平、诚信原则之间的关系”(9)黄薇：《中华人民共和国民法典合同编解读》，中国法制出版社，2020年，第445页。为目的。意思自治原则是民法契约精神的集中体现，一般而言，只有在考虑民事主体地位差异等特殊情形下，例如在劳动法、消费者法领域，民法才予以干涉和规制。在一个理想的民事诉讼模式中，诉讼主体之间的关系构成一个等腰三角形，法院处于中立消极的地位，两造当事人在平等的地位上实施攻击防御。“释明权的存在有一个最好的理由——释明权的行使能够实现实质正义, 而实质正义对习惯于实质、形式对立范畴和关系的人们来讲具有一种特殊的魅力。”(10)张卫平：《民事诉讼“释明”概念的展开》，《中外法学》2006年第2期。但法官的释明行为具有双重作用，一旦超过释明的边界行使就有可能损及程序正义。因此，一种审慎的观点认为，将违约金调减纳入法院释明范畴虽然具有实质公正的价值，在政策层面应予肯定，但同时法院的中立性原则可能受到动摇。(11)参见梁慧星：《审理合同纠纷案件的若干问题》，《法律适用》2012年第12期。而有的学者则认为即使法官进行了释明，当事人依然可以自行决定是否请求违约金调减，故不构成对意思自治原则的侵蚀。(12)参见谭启平、张海鹏：《违约金调减权及其行使与证明》，《现代法学》2016年第3期。
2.有关释明性质之认识分歧
除上述违约金调减制度背后的价值冲突之外，引发调减释明适用困境的直接原因是立法上缺失释明制度的体系化规定，而现有司法解释规范的效力层级较低，并呈现前后规定不一、互相矛盾的样态。回到程序法层面，究其根源，盖因学界对于释明性质的定位存在分歧，致使司法解释制定者采取了不同的立场。法官解释法律的主观差异，自然就影响到释明违约金调减的宽严条件以及相应的救济机制设置。关于释明性质，学界主要存在三种观点：权利说、义务说、权利义务说。其中权利说认为，对于违约金调减是否予以释明属于法官的权利。《指导意见》所秉持的立场就属于此，为了减轻当事人诉累，只要当事人提出免责抗辩法官就有权决定是否释明。(13)参见范丰丽：《基于我国商法视角的违约金司法适用困惑与调整对策》，《洛阳师范学院学报》2013年第9期。义务说则将释明作为一项法官的义务，当事人可将法官违反这一义务作为上诉理由要求撤销原判发回重审。从《买卖合同解释》释明条款的文义解释来看，在买卖合同纠纷中出现特定情形时，法院“必须”就当事人是否申请调减违约金予以释明，此处法官的释明更接近于一种义务性质的行为。而权利义务说也被称为折中说，在日本和我国台湾地区，释明既是法院的一项权能，又是法院的一项义务。(14)参见江伟、刘敏：《论民事诉讼模式的转换与法官的释明权》，《诉讼法论丛》第6卷，法律出版社，2001年。因此对释明性质进行合理界定是真正发挥违约金调减中释明价值的基础之一。
3.违约金调减抗辩之属性不明
对于违约金调减抗辩的属性认识不一，也是造成审判实践中释明困境的重要原因。依据《合同法解释(二)》的规定，在合同违约纠纷中当事人可以通过抗辩的方式请求法官调整违约金。但对于此处的“抗辩”一词存在多种解释的空间，是权利抗辩亦或是事实抗辩？司法解释对此语焉不详。正如有学者指出的，有关抗辩制度的既有研究存在着知识重复和相互借用的短板，且实体法研究成果多于诉讼法领域研究成果。(15)参见陈刚：《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》，《中国法学》2014年第5期。此种实体法与诉讼法理论研究的“隔阂”在一定程度上加剧了司法实务的适用困境，法官往往不区分事实抗辩和权利抗辩而一律使用“抗辩”的概念，没有注意到抗辩类型与释明之间的关系，难以把握释明边界。这一问题在违约金调减抗辩释明上同样存在。理论上，学者对我国民事法抗辩体系的构建标准不一，相应的抗辩构造未能全然顾及对实体法和程序法抗辩之间关系的协调，由此造成了不同话语体系下抗辩概念的不统一，引发适用上的误解。例如，德国实体法上就存在需要当事人主张的抗辩和无需主张的抗辩之界分，前者法官可以主动援引，后者不可主动援引而需要当事人自行主张。按照我国主流的观点，广义的抗辩可以分为民事实体法抗辩和民事诉讼法抗辩，并且前者又可以分为事实抗辩和权利抗辩并分别适用不同的释明规则。那么违约金调减抗辩应纳入何种范畴，就需借助实体法和程序法的双重视角进行衡量。
厘清违约金调减抗辩的释明规则的首要前提在于清晰界定这一“抗辩”的属性。德国学者梅迪库斯将抗辩分为“需要主张的抗辩”和“无须主张的抗辩”，并指出“在具体情况下指的是哪一种抗辩，一般能够从民法典的表述中看出来”(16)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2013年，第82页。。我国违约金调减规则的法律渊源为《民法典》第585条，但学者们就这一权利的性质争议颇多，进而影响了诉讼中“违约金调减”这一抗辩的属性定位。
(一)抗辩与释明的关系
“民事诉讼抗辩是指当事人依据法律规定，对相对方提起的民事诉讼或权利主张(诉讼请求)提出反对性主张，以使民事诉讼于程序上发生不得进行或归于终止之法律效果，以及使权利主张(诉讼请求)发生不被法院判决所支持的法律效果。”(17)陈刚：《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》，《中国法学》2014年第5期。根据意思自治原则，当事人可以按照自己的意愿在诉讼中或者诉讼外行使实体法上的抗辩权，与此相对应，民事诉讼中的抗辩也可以分为实体抗辩和程序抗辩。程序抗辩包括妨诉抗辩和证据抗辩。前者系就缺乏诉讼要件提出的抗辩，如双方当事人存在仲裁合意、不起诉的特别约定或者诉讼费用担保，但真正意义上的妨诉抗辩应只限于诉讼费用担保这一项。(18)参见新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社，2008年，第171页。证据抗辩是当事人一方对证据本身提出反驳意见，说明其证据本身无效力，例如证据申请不合法、证据没有证明力等等。实体抗辩则是指“一方当事人对于另一方当事人的权利主张，基于法律规定的事由和权利，提出妨碍其发生效果，或者使已发生的法律效果归于消灭或被排除的主张”(19)陈刚：《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》，《中国法学》2014年第5期。。实体抗辩可以分为权利抗辩和事实抗辩。按照法律要件分类说，要件事实可以分为权利障碍事实、权利消灭事实、权利阻止事实。故传统观点认为权利障碍、消灭和阻止的事实均属于事实抗辩的范畴，而将依据抗辩权提出的抗辩作为权利阻止抗辩，并将之称为权利抗辩(抗辩权)。但在德日法理上，权利抗辩的实体法权利基础不仅在于抗辩权，还包括了形成权。形成权的行使也可以阻止他人主张已经创设的权利，产生延缓权利的抗辩效果。(20)参见罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，法制出版社，2007年，第747页。我国也有学者指出，抗辩权在诉讼内只是权利抗辩的基础之一，其本身并不等于权利抗辩。权利抗辩还应当包括依据民法上的形成权所提出的抗辩，因为权利阻止抗辩的基础事实相当于抗辩权或形成权的构成要件事实，其行使不仅需要当事人主张事实，还需有权利行使的意思，因此两者都属于实体抗辩中的权利抗辩。(21)参见陈刚：《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》，《中国法学》2014年第5期。
之所以强调事实抗辩和权利抗辩的界分，是因为两者适用的援引规则和释明规则不同。事实抗辩关乎当事人实体权利的成立与否，不论当事人是否主张，法官均需依职权援引，即“从当事人双方的诉讼材料和证据材料中得知案件之事实和法律关系，并将它们作为判决的依据”(22)尹腊梅：《抗辩权的法官释明问题》，《比较法研究》2006年第5期。。而对于事实抗辩应否释明的问题，学界也大都持肯定态度。首先，从查明案件事实和实现实质正义的角度考量，释明制度在德国的设立初衷之一就是通过法院适恰和及时的提示，帮助真理获胜。民事诉讼的过程其实就是按照请求、主张、举证的顺序，围绕着争议焦点逐步攻击防御的活动，事实抗辩关乎当事人实体权利的存在与否，影响着案件的最终结果，因而即使当事人没有提出事实抗辩，也应肯定法官在案件已有诉讼资料和证据资料之上予以适时释明，促使“真实”的发现。其次，如果法官对事实抗辩主动援引而不加以释明，就有造成诉讼突袭裁判之虞。通过释明这一方式可以为当事人和法官创造对话沟通的机会，将法官的心证外化于当事人，进而避免突袭裁判，保障当事人的程序主体地位。最后，法官可以主动援引事实抗辩并将其作为判决依据，按照举重以明轻的原则，释明的效力弱于援引，不足以对当事人实体权益的配置状态产生影响。因此，法官对于事实抗辩进行释明具有合理性。
与此相对，民事诉讼中的权利抗辩有赖于事实主张和权利行使意思的双重条件叠加，因此法官不能主动依职权援引。民法上的形成权多属于此。尽管作为抗辩取得的事实关系在诉讼辩论中被当事人主张，但只要权利人未表示行使该权利的意思，法院就不能加以斟酌(不能作为判决的基础)。(23)参见高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社，2003年，第363-364页。至于权利抗辩的释明问题，“各国观点多持否定说，认为若允许法官对权利抗辩进行释明，这在某种程度上是对当事人的一种提示，可能存在督促或者引导当事人行使抗辩权之虞，会打破民事诉讼等腰三角形结构的稳定状态，实为程序不当”(24)张海燕：《论法官对民事实体抗辩的释明》，《法律科学》(西北政法大学学报)2017年第3期。。一方面，事实抗辩和权利抗辩的分立中蕴含了立法者的价值判断，若立法者认为某一法律行为完全正当，则使其成为一项没有任何抗辩或者抗辩权附着的权利；
若对某一法律行为持否定态度，那么就使其自始不发生效力或者可撤销；
若对某一法律行为的评价处于上述两者之间，则可以设置抗辩或者抗辩权的模式，并且法律不对权利的成立或生效施加干涉，而是交由当事人的意思自治选择是否行使抗辩的权利。另一方面，法官对权利抗辩的释明将会改变原被告之间诉讼地位的平等关系，例如对于消灭时效抗辩的释明在性质上就是一种敦促行为，并能产生直接扭转诉讼成败的效果，因此各国普遍采用“诉讼时效不得主动援引”的立法例。
(二)违约金调减抗辩的属性澄清
如上所述，民事诉讼法上的抗辩存在事实抗辩和权利抗辩之分野，并适用不同的援引和释明规则，那么回到违约金调减抗辩的释明问题上，依然离不开对其抗辩属性的界定。任重认为，“违约金调整申请并非严格意义上的抗辩权，而是形成诉权，只是申请酌减的方式包括在债权人的给付之诉中提出抗辩”(25)任重：《我国民事诉讼释明边界问题研究》，《中国法学》2018年第6期。。就《买卖合同解释》而言，违约金酌减应当被界定为抗辩权，而非事实抗辩。(26)参见任重：《我国新诉讼资料释明的反思与重构——以〈九民纪要〉与〈新证据规定〉为中心的解读》，《当代法学》2020年第5期。张海燕认为，违约金调减的抗辩属于民事诉讼中实体抗辩之下事实抗辩的范畴，应由法官主动援引和释明。上述观点的分歧根源在于违约金调减权的实体法属性不明。学界存在“请求权说”“形成权说”“抗辩权说”“诉权说”四种观点，其中“诉权说”“抗辩权说”为少数说，争议主要集中于前两种学说。
“请求权说”认为，“违约金数额适当减少请求权，如同其字面含义，属于请求权，而非形成权，仅有违约方单方请求适当减少违约金数额，并不发生违约金数额减少的法律效力。这是它不同于可撤销合同场合变更权、瑕疵给付场合的减价请求权之处”(27)崔建远：《合同法》，北京大学出版社，2013年，第393页。。还有的学者指出“宜将其界定为具有抗辩权属性的请求权，因为一方面该权利具有对抗守约方请求权的抗辩权属性，另一方面其并非单纯的抗辩而是提出了‘调减违约金’的具体请求”(28)石冠彬：《民法典合同编违约金调减制度的立法完善——以裁判立场的考察为基础》，《法学论坛》2019年第6期。。持“形成权说”的学者认为，“违约金的调整，是对于既定违约金的一种变更，是一种对于法律关系的形成”(29)韩世远：《违约金的理论争议与实践问题》，《北京仲裁》2009年第1期。。“‘请求’不意味着申请酌减是债务人的请求权，德国通说认为这里涉及债务人的形成诉权，其背后是债务人针对酌减的主观权利, 即酌减权。”(30)姚明斌：《违约金司法酌减的规范构成》，《法学》2014年第1期。
请求权说主要是从文义解释和权利内容两方面证成违约金调减权的请求权属性。虽然违约金调减规则使用了“请求”的表述，但其权利效果在于变更双方缔结的违约金关系，而请求权之目的则是要求相对人为特定的给付行为，显然两者之间无法直接划上等号。实体法上不乏类似的例子，例如可撤销合同的撤销权在《民法典》中表现为“有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”，然而究其本质依然是一种形成权。违约金调减中“请求”的表述应当包含以下两层含义：一是当事人享有调减违约金的权利；
二是该调减权须通过诉讼或者仲裁方式行使。(31)参见谭启平、张海鹏：《违约金调减权及其行使与证明》，《现代法学》2016年第3期。同时，结合形成权的内涵来看，所谓形成权乃是依权利人一方的意思表示而使法律关系发生、变更或者消灭的权利，其中法律关系内容层面的变更涉及选择之债的选择权、瑕疵物买受人解除契约或减少价金的选择、暴利行为的减轻给付等。(32)参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社，2009年，第79页。当事人通过行使违约金调减权，可以降低约定的违约金数额，属于法律关系内容层面的一种变更，故而应归入形成权的范畴。值得注意的是，并非所有的形成权均可因单方意思表示发生变更效力。形成权可依权利行使的方式分为普通形成权与形成诉权，前者可依一方意思表示而行使，后者因对债权人影响甚重而必须通过诉讼方式交由裁判机关审酌形成权的构成要件。我国《民法典》明确规定违约金的调整必须通过人民法院或者仲裁机构予以增加或者减少，并且只有在认定具备形成权的要件时才发生违约金数额调整的效果，因此宜将其界定为形成诉权。
至于违约金调减抗辩究竟属于事实抗辩或是权利抗辩，还需结合两者的定义进行考量。从事实抗辩的定义来看，“事实抗辩在实质上是要件事实抗辩的简称，亦或是指基于要件事实的抗辩。”(33)陈刚：《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》，《中国法学》2014年第5期。从违约金责任成立的要件事实来看，需满足以下条件：一是合同有效存在，若合同不成立、无效、不被追认或被撤销，则违约金责任也不成立。二是要有违约行为的存在。只有在一方违约的情况下，另一方才有权要求其承担违约金责任。(34)参见孙妍妍：《合同法》，南开大学出版社，2016年，第122页。崔建远认为，违约金责任的成立至少需要满足以下要件：违约金责任作为从债务，须存在有效的合同关系；
违约金条款自身不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益，不违背社会公德；
违约金责任的成立还要有违约行为的存在；
过错要件则视具体情况而定。(35)参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社，2013年，第390页。据此，诸如合同违反法定禁令、违背公序良俗等合同无效的主张、违约金已支付的主张均属于权利障碍事实抗辩的范畴。如上所述，我国违约金调整采取的是依当事人申请启动的模式，与德国法、荷兰法的立法例相类似。在德国，债务人既可以通过主动起诉申请法院酌减违约金，也可以通过诉讼中的抗辩方式要求将违约金减至合理数额。“此一形成诉权所根据之得请求酌减之私法上之个人权利已赋予债务人所谓违约金额‘得减少之抗辩权’(Einrede der Herabsetzbarkeit)。”(36)杨芳贤：《民法违约金酌减规定之若干问题》，《台湾大学法学论坛》2011年12月(第40卷第4期)。德日通说认为，权利抗辩的法律基础在于实体法上的权利，不仅包括抗辩权，也包括形成权。在此，需要注意的是，此种权利抗辩虽以民事实体法的规定为依据，但其既可以在诉讼外也可以在诉讼内进行。当事人于诉讼外行使实体抗辩时属于民事法律行为，而在诉讼内主张权利抗辩的，就属于一种诉讼攻击防御方法，应按照民事诉讼法的规定进行调整。因此，我国《民法典》规定的违约金调减权作为一项形成诉权，其在诉讼内以抗辩形式提出防御，属于权利抗辩并适用相应的援引和释明规则。
违约金调减抗辩具有权利抗辩的属性，因此法官在诉讼中不得主动援引与释明。尽管随着古典辩论主义的修正，大陆法系民事诉讼呈现出扩大法官释明范围的共通趋势，但对于违约金调减的权利抗辩，法官须恪守消极释明的立场，仅在特殊情形下可以进行最低限度的提示。
(一)遵循消极释明的原则
法院的释明范围存在边界。违约金调减抗辩具有权利抗辩的属性，故基于处分原则，法官应当尊重当事人按照自己的意思行使权利的自由，不得径行释明当事人未主张的权利抗辩。更确切地说，依据积极释明与消极释明的区分理论，此处的释明指的是积极释明的禁止。
积极释明和消极释明是以释明内容为标准所作的界分。积极的释明侧重于让当事人补充、提出新的诉讼资料，故又被称为新诉讼资料的释明或“无中生有”的释明。(37)参见任重：《我国民事诉讼释明边界问题研究》，《中国法学》2018年第6期。对于积极释明范围的确定往往需要结合具体诉讼进程中的多种因素，例如当事人之间诉讼力量的对比、案件的具体类型等，很难从理论上构筑一个缜密的标准，而有赖于判例上经验的积累。正因法官对积极释明享有较大的自由裁量权而有可能突破辩论主义和处分原则的界限，故学说上就法官是否可以为积极释明尚存争议。
而消极释明是指通过法官的释明“促使当事人去掉自己提出的导致不明了的诉讼资料，使其提出的主张更为明了”(38)张卫平：《民事诉讼“释明”概念的展开》，《中外法学》2006年第2期。。消极释明一般被视为法官的一项义务，法官不予释明被视为违反审理职责。具体到违约金调减抗辩，法官不得为积极释明是原则，但例外情形下可以进行消极的释明，因为此时的消极释明并没有突破当事人主张的事实基础，只是为了澄清当事人有歧义、不清晰的陈述，探究其是否具有主张权利抗辩的真意。事实上，自上世纪70年代以来，过去那种全面否定对权利抗辩进行释明的态度也发生了改变。德国学者拉伦茨主张，在诉讼程序中援引这种能够形成一个德国民法典中抗辩权的事实时，人们一般可以看出被告行使这一抗辩权的意愿。如果法官对此存有疑问，可以根据《德国民事诉讼法》第139条的规定，行使讯问权(即释明权)。(39)参见卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东等译，法律出版社，2013年，第333页。
(二)违约金调减抗辩释明的具体适用
如上所述，原则上对于当事人违约金调减的抗辩不予释明，但如果当事人已提出作为抗辩的基础事实，法官理当进行消极释明，通过发问、引导、提示的方式晓谕当事人排除不清晰或者互相矛盾的主张以明确其真意。那么问题是法官的此种发问、提示行为应当限于何种程度才不至于突破释明的边界？这就有必要对违约金调减抗辩释明的具体适用条件进行明确。
1.当事人已主张抗辩的基础事实
在当事人已经主张关于违约金调减抗辩的基础事实，但其事实主张存在不完全、不清楚的情况时，为明确当事人是否具有主张这一抗辩的意思，法官应当通过释明使其主张完整并明确其是否具有抗辩的意思。一方面，对于违约金调减的抗辩进行释明，涉及的是事实问题而非法律问题，应属于辩论主义的作用范围。根据通说(兼子理论)，辩论主义的第一要义为法官不能将当事人未主张的事实作为判决基础，也即对于某一主要事实进行主张的责任在于当事人。之所以将确定裁判基础事实的权能和责任赋予当事人，是因为辩论主义具有发现真实、尊重意思自治、避免突然袭击、提高裁判可接受性的多元化价值。另一方面，由于我国没有实施律师强制代理制度，自行诉讼的当事人可能因法律知识不足而无法一次性提出完整的事实主张和精准的法律概念。如果当事人已经主张了包含违约金调减抗辩的要件事实，即使没有引用具体的法条规定来表达其主张，法官也有必要通过发问、指示的方式提醒当事人明确其意思，以兼顾对弱势当事人程序利益的照顾。对于权利抗辩，“既然抗辩的基础事实已经为当事人所主张或已经实际呈现，那么基于‘法官知法’原则，法官应当就这些权利对当事人进行告知，而不能想当然地认为他处分(放弃)了该权利”(40)严仁群：《释明的理论逻辑》，《中国法学》2012年第4期。。
但须注意，如果在当事人提出的诉讼资料中，找不到根据可以适用阐明，则提示当事人可以主张抵销、主张留置权或主张可能的时效抗辩就不是法官的义务。(41)参见吴从周：《阐明时效抗辩与法官回避》，《台湾本土法学杂志》2005年10月(第75期)。换言之，法官不得促使当事人做出尚未形成的事实主张并进一步提出相应的违约金调减抗辩，否则有违辩论主义之根基。
2.探求当事人有无抗辩的真意
在当事人已经提出违约金抗辩的基础事实之时，若其未使用相应的法律概念来表达其主张，法官有必要通过询问明确当事人有无抗辩违约金调减的真意。德国学说上大都承认法院的阐明具有明确化功能、转换功能与理解功能。所谓的明确化功能是指，于当事人提出的主张不明确或矛盾时，法院需向当事人发问，以探究其主张的真意，使其有提出明确或无矛盾主张的机会。(42)参见刘明生：《论法院阐明义务之目的、功能与范围界限》，《世新法学》2013年6月(第六卷第2期)。即在当事人提出的事实不明确时，法院应先通过释明探求其真意，使其事实主张明确化，这也是实现释明制度其他功能的前提基础。
之所以强调释明的消极性，是因为我国违约金调减采用的是当事人申请模式，其立法意旨在于尊重当事人的意思自治，违约金是双方当事人订立契约时综合考量履约意愿、经济实力、未来可能产生的损害程度在平等基础上达成的自由契约，因此除非债务人提出违约金调减的抗辩，否则法院不得依职权主动酌减。即使是出于探究真意而为的释明行为，其目的也不在于引导当事人在诉讼资料中提出新的权利主张，不能用来激发或者强令当事人提出未加以注意的权利抗辩。因为诉讼程序必须维持武器平等，一旦违反当事人的真意就会产生法官偏颇的危险，破坏法官的中立原则。“法院向当事人释明并非代替其作出决定，如果当事人经法院提醒并充分理解自己主张的法律后果，其仍然不选择改变而坚持自己原来主张的话，则法院必须尊重当事人的决定，不得代替其改变主张并作出相应裁判。”(43)王亚新、陈杭平等：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社，2021年，第31页。
法官对于违约金调减的释明须遵循一定的条件与限度，否则即产生不当释明的结果。此处的不当释明行为，既包括法官超越释明边界，对于不应释明违约金调减的予以释明，也包括应当释明而不予释明的情形。前者属于违反法官中立原则的过度释明行为，后者属于法官怠于释明的行为，两者均对裁判结果的公正性造成消极影响。应就不当释明设置一定的程序内救济机制。
(一)赋予当事人释明异议权
当法官和当事人对于是否应就违约金调减抗辩进行释明、释明的程度产生认知上的分歧时，应当如何处理当事人对法官释明行为的质疑呢？我国现行民事诉讼制度中尚无明确的立法规定，实践中主要借助上诉审途径与诉讼外的信访手段予以救济。从域外来看，《德国民事诉讼法》通过第140条规定赋予当事人对法院释明行为的异议权，“参与辩论的人，如果认为审判长关于指挥诉讼的命令或者审判长或法院成员所提的发问违法而提出异议时，由法院裁判”(44)《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社，2016年，第37页。。《日本民事诉讼法》第150条规定：“当事人对于裁判长作出关于口头辩论指挥命令或裁判长或陪席法官的释明有异议时，裁判所以决定形式对该异议予以裁判。”(45)《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社，2017年，第53页。以释明异议作为不当释明的救济制度是大陆法系的通行做法。
从程序法理的角度分析，赋予当事人释明异议权具有合理性。首先，释明异议权是在可能存在法院不当释明行为时，由当事人直接向法院所提出的即时性不满和责问，较之于提起上诉和再审，或者信访投诉，更能及时矫正法官不当的释明行为，促使民事诉讼程序合法、适当地进行，具有高效性和便宜性。其次，由于释明边界具有不易衡量、模糊化的特点，法官释明行为是否合法妥当地进行，对于当事人具有重大的利害关系。“无论是从程序主体性原则的内在要求出发还是从保障当事人受到公正、合法的裁判这一层面考量，均应赋予当事人监督诉讼程序合法、妥当地运行的权利。”(46)占善刚：《民事诉讼中的程序异议权研究》，《法学研究》2017年第2期。最后，民事诉讼程序是一个三方主体互动对话的空间，尽管法官的释明行为可以明确当事人有无主张权利抗辩的意思，促使其更好地实施诉讼，但同时也存在着侵蚀法官中立原则的危险。因此，“必须赋予当事人就法官‘释明’行为的妥当性进行质疑的权利，以保障法官对当事人控制的领域不至于因法官权力的过分渗透而损害当事人的利益”(47)唐力：《民事诉讼构造研究——以当事人与法院作用分担为中心》，法律出版社，2006年，第218页。。
故当法院存在过度释明或者未释明等不当行为时，当事人可以向法院提出异议要求法院进行说明，法院应当在一定期间内予以回应。作为配套机制，在民事诉讼过程中，可以参照《德国民事诉讼法》第139条第4款(48)《德国民事诉讼法》第139条第4款：“本条规定的法院释明应尽早作出，并书面记录。法院是否已作出释明，只能由记录的内容证明。能够证明记录是伪造时，方可否定记录中关于法院释明的内容。”的规定，对释明及其内容进行书面记录，以此作为判断法官释明行为是否适当的依据。具体到违约金调减的抗辩上，若法官超越一方当事人提出的事实基础而过度释明调减违约金时，受有不利益的一方当事人得向法官声明异议，要求法官矫正不适当的释明行为。当事人因此而对法官中立性产生怀疑的，还有权申请法官回避。但必须承认，不论是当事人异议或者法官回避手段均具有局限性，无法彻底消除不当释明所造成的程序瑕疵，对于因法官怠于释明而遭受败诉结果的当事人而言，依然需借助于上诉审或者再审治愈这一程序瑕疵，实现其权利救济。
(二)怠于释明构成上诉与再审事由
我国民事诉讼法采用普遍上诉制度，上诉条件中并不包括上诉利益要件，因此当事人对法官一审中释明行为产生疑义的，都可以开启审级救济，问题在于法院不当释明违约金调减的，是否构成撤销原判的法定事由？若持肯定态度，对于这一事由应属民事诉讼法上具体哪一项的上诉理由？就此问题，日本学界形成几种代表性的观点。新堂幸司认为，当因法官未进行消极释明而对裁判结果造成影响时，将构成撤销原判决的理由。就积极释明而言，因其过度行使有可能扭曲案件事实、妨碍当事人之间的公平，应当结合释明对颠覆裁判结果的可能性、当事人经释明修正行为的可期待性、对根本性解决纠纷的作用以及公平角度，进行多方面的利益考量。(49)参见新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，第316页。日本实务上一个大致的标准就是，在因法院未进行释明而使裁判结果逆转的盖然性较高的场合，上级审法院应当在斟酌双方当事人公平的基础上撤销违反释明义务的原审法院判决。相反，对于法院过度释明的行为，即使认定其构成违法并将原判决撤销并发回重审，当事人依然有可能在重审中自行提出这种主张，而不具有救济的实效性。因此，在法院过度释明的行为符合案件的真相时，就不构成程序上的违法。(50)参见高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，第360-361页。
如上所述，违约金调减释明应遵循消极释明原则，法官不得超越抗辩基础事实引导当事人提出权利抗辩。基于此，在当事人已经提出了诸如违约金高于损失等基础事实的情形下，法官应当向当事人释明是否具有调减违约金的意思而怠于释明的，二审法院应当撤销原判决。存有疑问的是，上述情形属于我国《民事诉讼法(2021年修正)》第177条规定的哪一种情形，应当适用发回重审或是由二审法院直接改判？一般认为，法院应当释明而未释明的情形，不属于第177条规定的认定事实错误或者适用法律错误，构成“违反法定程序”，因此二审法院应作出撤销并发回重审的裁定。而再审是对已确定的终局判决提出的非常不服声请，它以诉讼程序存在重大瑕疵或者作为判决基础的资料存在异常缺陷为启动理由。由于再审影响原确定判决的既判力，更应注重程序安定性和诉讼公正价值之间的平衡。对于确定判决，法官违反消极释明义务而怠于对当事人不清晰的违约金调减主张释明的，实质上影响了当事人之间实体权利义务的分配，应当通过再审程序予以纠正。
至于一审法官过度释明违约金调减的情形，不妨根据行为规范和评价规范的区分展开分析。从行为规范的角度来看，法院突破释明的边界，在违约金调减抗辩的基础事实尚未提出之时，过度向当事人进行提示或发问具有敦促当事人行使权利抗辩的效果，将构成程序性违法，应予以否定。但从评价规范而言，若二审法院径行裁判恢复原合同约定的违约金数额，改变一审的判决结果，不免产生一种让本该胜诉的当事人替一审法院承担错误释明责任的感觉。考虑到过度释明产生的损失具有不可逆性，即使承认一审法官释明的不当，也无法阻止当事人在重审中再次提出抗辩，因此在法官过度释明违约金调减而不影响案件实质正义的情形下，不宜启动上诉或者再审，排除无益的程序耗费。
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