合同行政监管的基本遵循与规范意蕴——基于《民法典》第五百三十四条
韩 宁
（河南农业大学 文法学院，河南 郑州 450046）
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）是新中国成立后第一部以“法典”命名的立法文件，这足以表明《民法典》在我国法律体系中的基础性地位和重要作用。《民法典》是民事基本法，着眼调整平等主体之间的人身关系和财产关系，旨在奠定社会主义市场经济的基本法律规则。不可忽视的是，《民法典》对民法之外的法律领域仍然具有重要指导意义，无论是行政法，还是刑法、诉讼法等法律，都应尊重《民法典》所确立的基本法律规则。《民法典》本身亦有部分条文直接或间接地规定了行政管理、行政执法相关的内容。这正像学者指出的那样，随着社会不断发展，公法、私法规范共同治理的意义愈来愈凸显。《民法典》在国家治理现代化的意义脉络中，加强了对民事权利和民事活动体系的规定，确立了其与行政法的协同关系。①马怀德：《民法典时代行政法的发展与完善》，《光明日报》2020年6月3日，第11版。
市场监管机关和此前的工商机关从事合同行政监管工作是国家赋予的重要管理职责。在《民法典》实施之前，此项工作的基础法律依据是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十七条①《合同法》第一百二十七条规定：工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；
构成犯罪的，依法追究刑事责任。，原国家工商行政管理总局依据《合同法》第一百二十七条规定，先后制定了《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》《合同违法行为监督处理办法》（以下简称《办法》）。《民法典》自2021年1月1日起施行，作为《办法》法律依据的《合同法》同时废止，《办法》法律依据不复存在，法源基础缺失。《民法典》第五百三十四条②《民法典》第五百三十四条规定：对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的，市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理。对合同行政监管的立法表达形式上有别于《合同法》，《合同法》第一百二十七条对合同行政监管的赋权职能转由《民法典》第五百三十四条承担，这意味着《办法》必须以《民法典》为新的立法依据。③2020年底，市场监督管理总局对《办法》进行了修改，将《办法》第1条中的“《中华人民共和国合同法》”修改为“《中华人民共和国民法典》”，将第四条、第五条、第十二条和第十四条中的“工商行政管理机关”修改为“市场监督管理部门”，将第十五条中的“国家工商行政管理总局”改为“国家市场监督管理总局”，将第6条中的“当事人不得利用合同实施下列欺诈行为”修改为“当事人不得利用合同实施下列欺诈行为，危害国家利益、社会公共利益”。由此，除了用语的调整及对欺诈行为的界定外，并没有实质性的改动。2021年6月，市场监督管理总局发布《合同行政监督管理办法（征求意见稿）》，相比于《办法》，有很多实质性的修改。
《民法典》第五百三十四条是典型的具有公法性质的法律规范，它首先设定了行为模式，即当事人从事民事活动的时候不得利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为。如果符合该法律规范的涵摄，该条则采取了“引致”条款，规定市场监督管理和其他有关行政主管部门以法律、行政法规监督处理。《民法典》尊重了我国合同行政监管的现实需要，并为新时代的合同行政监管工作提供了新的法律依据。在贯彻执行《民法典》第五百三十四条、修改《办法》的背景下，有必要在对合同行政监管内涵论证的基础上，探讨合同行政监管的基本遵循，厘清合同行政监管的规范意蕴。
监管一词对应的英文为regulation，同义的汉语表述可为规制、控制、管制等，但官方立法用语一般为监管。根据主体的不同，监管可分为行政监管、行业组织监管等。美国学者黑夫兰（Heffron）对行政监管内涵采取三分法。黑夫兰把行政监管分为经济性行政监管、社会性行政监管和辅助性行政监管。经济性行政监管涉及市场经济中的费率、服务的质量和数量、竞争行为等方面；
社会性行政监管则针对生产不安全的或不健康的产品以及生产过程中的有害副产品；
辅助性行政监管则涉及各类社会福利例如社会保险、老兵福利计划等有关的监管。④丹尼东·F.史普博：《管制与市场》，余晖、何帆、钱家骏、周维富译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社，2017，第26页。著名经济学家萨缪尔森则对行政监管内涵采取二分法，把行政监管分为经济性行政监管和社会性行政监管。经济性行政监管涉及对价格、市场准入和退出条件、特殊行业服务标准的控制，例如电话、电力、天然气、供水的产业管制，经济性行政监管立足于维护自由竞争、矫正市场失灵。社会性行政监管则用来保护环境以及劳工、消费者的健康和安全，目的在于矫正经济活动所引起的各种派生后果和外部性问题，例如净化空气、保证消费品安全等方面，社会性行政监管立足于救济弱者、促进公众健康与安全等社会性目标的实现。①保罗·萨缪尔森，威廉·诺德豪斯：《经济学》（第19版），萧琛主译，商务印书馆，2013，第41页。
虽然二分法或三分法具有形式上的区别，但均承认行政监管不仅包括自由竞争之维护，还包括弱势群体之帮助，故上述分类对合同行政监管的界定具有重要的启示意义。一般而言，合同行政监管可以这样理解：国家授权的合同行政监管机关为维护经济运行秩序，依据法定职权，运用行政指导、行政处罚等行政手段对合同当事人进行指导，打击和查处利用合同实施危害国家利益、社会公共利益的行为等相关行政管理活动。在此种表述下，合同行政监管呈现出以下两个特色。
第一，合同行政监管的法定性。具体包括监管主体的法定、监管依据的法定、监管程序的法定等方面。一定意义上讲，即使合同行政监管十分必要，但如果没有法律在该领域的具体授权，行政机关也不能直接进行合同行政监管。市场失灵固然可怕，但政府失灵更为可怕，相对于市场失灵有过之而无不及。第二，合同行政监管的例外性。在民法领域，合同属于当事人意思自治的范畴，当事人订立什么样的合同，约定什么样的权利和义务，全凭当事人的意思。如果在民法领域失去了这样的基本共识，则源于古罗马法的民事法律制度将荡然无存，市场经济的基本法则也将不复存在。如果把意思自治的合同比喻成主角，则合同行政监管无疑就是配角。合同行政监管只有在当事人利用合同实施了侵害国家利益、社会公共利益的行为才能介入。合同行政监管不仅包括针对严重违法行为的事后监管，还包括事前监管和事中监管，②房琦：《合同监管运行论——从规范结构与监管类型两方面探讨》，《理论学刊》2016年第4期，第138页。采取行政处罚、行政指导等相结合的行政监管措施。此外，根据《民法典》五百三十四条之规定，合同行政监管的执法主体包括市场监督管理部门和其他有关行政主管部门。市场监督管理部门的合同监管职责与市场竞争环境秩序的维护、消费者权益的保护有关；
其他有关行政主管部门例如银保监系统、自然资源系统等在其职权范围之内也进行合同行政监管。
我国行政合同监管与西方国家的典型区别在于沿革路径不同。在西方国家，政府在市场经济发展中经历了由单纯的“守夜人”角色到“适度管制”角色的转变，基于法治的当然要求，“适度管制”角色下经济法登上了历史舞台，使政府的“适度管制”纳入法治化轨道，避免在解决市场失灵的同时造成政府失灵。在我国，新中国成立后实行计划经济，政府管制无处不在，可以称之为全面的合同行政监管。随着改革开放的推进，合同行政监管的广度逐步收缩，政府在经济领域经历了从“全面管制”到“适度管制”的转变，经济法也经历了由20世纪80年代的“包打天下”到现今与民商法“平分秋色”的格局变化。路径沿革的不同，必然影响着人们对合同行政监管理念的认识。对于怀有深厚合同行政监管情结的人们而言，他们自然会更强调合同行政监管的作用和价值，甚至在一定程度上会认为合同行政监管优位；
而对于向往市场自决的人们而言，他们则更倾向于合同行政监管的弱化甚至取消监管。不同的监管情结，抛开利益层面的考量，更多体现出对市场经济下管制的不同认知。
（一）意思自治是合同行政监管的前提
在传统私法理论体系中，法律行为是为了引起某种私法上的法律效果，是私法自治的工具，而法律行为的典型表现就是合同。①卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（下册）》，王晓烨等译，法律出版社，2003，第426页。在合同当中，当事人可以根据自身意愿配置彼此之间的民事权利和民事义务，合同在当事人之间具有法锁的功效。正是合同的存在，市场经济才得以确立，离开了合同，市场经济将难觅踪迹。从西方国家经济发展进程及我国改革开放以来的经济运行规律视角来看，我们不难发现，市场经济必须发挥市场对资源配置的决定性和基础性作用，这种作用的实现是政府公权力无法完成的。唯有赋予市场主体充分的意思自治，才能保障市场对资源配置的决定性和基础性作用。该逻辑进程是承认市场主体的营利性，在营利大棒的指挥下，市场主体会理性判断自身的经营策略和经营手段，不同市场主体的理性判断交融在一起，会形成巨大的“市场之手”，调控配置市场要素，实现功效最大化。这样，市场主体在营利追求的主观驱使下，客观上有效地配置了资源，形成富有活力而又充满竞争的市场环境。古典经济学家亚当·斯密针对此现象指出：凭借互通有无、物物交换和互相交易的潜在影响，人们通过把需要各种才能生产的物品整合为共享资源，使每位成员都可以在这个资源中随意购买到自己所需的其他生产物。②亚当·斯密：《国富论》，胡长明译，重庆出版社，2015，第11页。
无论一个国家奉行什么样的意识形态，采取什么样的治理策略，只要承认市场的作用，实行市场经济，无不把意思自治作为合同的基本原则，也无不承认意思自治是合同行政监管的前提。在此背景下，合同行政监管不是否定意思自治，而是保障意思自治。意思自治是合同行政监管之前提，就如同水和鱼儿之关系，离开了水，鱼儿将无法存活；
合同行政监督离开了意思自治，则将失去意义，重新回到计划经济时代，而计划经济的弊端已经被我国实践所证明。倘若合同行政监管否定意思自治，无疑在否定合同行政监管的正当性与合理性，实属自我掘墓。我们必须培养平等、权利、意思自治理念，在社会中广泛培养契约观念。在我们的合同监管中，也毫不例外地要求执法者真正做到树立契约自由、意思自治的观念，以此指导我们的合同监管工作。③李有星：《合同意思自治与合同监管研究》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2000年第2期，第108页。
（二）合同行政监管基于市场失灵与实质正义
如前文所述，行政监管至少包括经济性行政监管和社会性行政监管。经济性行政监管针对市场竞争秩序之维护，社会性行政监管针对弱势群体利益之保障。依据《民法典》第五百三十四条，市场监督管理部门介入合同领域，需针对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益的行为。从市场主体的特质出发，市场主体行为往往以自身利益最大化为目标，在自身利益最大化这一目标的驱使之下，极有可能会伤及不特定人的利益，甚至危及交易的正常秩序。马克思经典著作告诉我们：资本出现在世界上，是从头到脚，每个毛孔都渗透着血和污物。④马克思：《资本论（第一卷）》，郭大力、王亚楠译，上海三联书店，2009，第565页。在该部分，作者引用《季刊评论》介绍：如果有10%的利润，资本就会在任何地方使用；
如果有20%的利润，资本就活跃起来；
如果有50%的利润，它就积极大胆了；
如果有100%的利润，人间所制定的一切法律，就被它踢开了；
如果有300%的利润，资本就会不顾任何的犯罪，资本所有者甚至不惜冒绞首的危险了。资本的逐利性仅靠道德教化和市场自决是无法克服其弊端的。唯有进行有力的行政监管，方能有效化解资本逐利性而带来的弊端，净化市场环境，保障弱势交易一方的利益。
此外，民法强调的形式平等即法律地位的平等，并无法解决事实上不平等的问题。在信息不对称的交易情境下，如果一味强调意思自治，最终只会使意思自治变成交易强势一方损害交易弱势一方的工具和手段，而作为交易对象的弱势一方，则很难寻求到公正的庇护。合同行政监管，立足于对经营者的规制，围绕经营者提供的格式条款和经营者参与的市场秩序展开，彰显了国家公权力对市场失灵的补救，更维护了法律的公正价值。
（三）合同行政监管需秉持谦抑性，防范政府失灵
麦迪逊指出：如果人人都是天使，就不需要任何政府了；
如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大困难首先在于使政府能够管理被统治者，然后再使政府能管够理自身。①汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆，1995，第264页。从柏拉图的圣人之治到亚里士多德退而求其次的法律之治，无疑告诉我们这样一个道理：社会中的人也好，作为人的组合体的政府也好，均不是尽善尽美的，都存在自利性的一面。如果听之任之而不设防范，则存在很大的国家治理风险。政府失灵的原因包括自身利益、有限理性、有限信息等方面，甚至还会出现“规制俘虏”，即监督者被被监督者“收买”的现象。此外，繁文缛节、超负荷、经济和社会生活的过度官僚化也容易导致规制之“恶”。②罗伯特·鲍德温等：《牛津规制手册》，宋华琳等译，上海三联书店，2017，第6页。
一般而言，如果市场失灵与政府失灵并存，应该选择“两害相较取其轻”，但孰轻孰重是一个难以辨别的复杂问题，很难进行量化分析，而定性的分析往往又过于抽象。此外，合同行政监管的一些监管措施即使已经不合时宜，鉴于既得利益者的阻碍，往往不会自动退出或解除，甚至有些情形下，合同行政监管的效果反倒不如默认市场运行的自然结果。当然，在合同行政监管领域，政府公权力的行使是重要手段，但公权力本身的两面性使我们必须对之进行有效的规制，否则，市场失灵问题不仅得不到很好的解决，还会引起政府失灵。
正是基于此，合同行政监管一定要坚持审慎原则，秉持公权力的谦抑性，严格解释“当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益的行为”。对于市场监督管理部门对合同进行行政监管而言，虽然需要公权力介入的合同行为很多，但基于行政机关的系统分工，有些已经由特定主管部门负责，如银保监系统、自然资源系统等，因此，由市场监管部门进行行政监管的合同是有限的，不能大一统地将所有的合同领域的市场失灵行为均列为市场监管部门职权下的合同行政监管的对象。
全国人大法工委和最高人民法院对《民法典》的释义是目前对《民法典》的权威解读。在对合同行政监管的认识上，全国人大法工委首先强调了意思自治是合同的基本原则，行政机关应当予以尊重，不得随意干预。但对于合同行政监管的理解，其仅仅基于文义解释对该条的内容进行了语义阐述，并未做进一步的说明。③黄薇：《中华人民共和国民法典释义（中）》，法律出版社，2020，第1022—1023页。最高人民法院则强调合同行政监管的法定性，其提出国家市场监督管理总局颁布的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》可以作为合同行政监管的执法依据。①最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社，2020，第494—496页。为了保障合同行政监管依据《民法典》第五百三十四条的规范意蕴展开，必须对“当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为”和“市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理”进行合理的、符合实际的分析论证。
（一）《民法典》合同行政监管授权规范的法律属性
法律规范从不同的角度可以有不同的分类。依据公法、私法的划分，可以把法律规范分为具有公法性质的法律规范和具有私法性质的法律规范，②基于以调整对象与调整目的为标准的公法、私法二元论其实是和政治国家与市民社会的分离相契合的。但有学者强调现代社会的法律已经变成了一个动态的规范体系，对于同一社会经济生活现象，公法和私法可能从不同的角度进行了调整，因而一旦出现纠纷，偏废任何一方进行孤立的考察都不可能圆满地解决问题。黄忠：《民法如何面对公法：公、私法关系的观念更新与制度构建》，《浙江社会科学》2017年第9期，第71页。《民法典》合同行政监督授权规范无疑属于具有公法性质的规范。由此，市场监督管理部门就有责任把该项规范中的义务落实到具体职责范围，保障《民法典》的贯彻实施。依据法律规范的逻辑结构，法律规范可以分为完全规范和不完全规范。完全规范通常采取假定处理模式，可以直接构成权利义务模式；
不完全规范则不能直接形成权利义务模式，需要和其他法律规范相结合才能形成权利义务模式，一般包括说明性规范、限制性规范、参引性规范等③说明性规范区分为描述规范和填补规范。描述规范对概念等进行描述，一般体现为定义规范；
填补规范旨在进一步阐述法律后果。限制性规范是对另一规定太宽的规范进行限制的规范。参引性规范是引致规范。除此之外，不完全规范还包括拟制、推定、解释规则、补充规范等。朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社，2016，第46—50页。。《民法典》合同行政监督授权规范属于不完全规范。该规范虽然明确要对“当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益的行为”进行行政监督，但通过“引致”的立法技术把监管依据界定为依据法律和行政法规。基于此，《民法典》合同行政监管授权规范需与其他法律、行政法规相结合，才能形成完全规范，构成合同行政监管的执法依据。
（二）“当事人利用合同实施行为”的理解
对当事人利用合同实施行为的解读，合同是关键点。如果当事人实施的行为和合同没有牵连，自不应在本文义的涵摄之下。需分析的是“利用合同”的界定问题。合同是当事人意思自治的产物，故合同由当事人意定产生，则“利用合同”就应该包括合同订立、合同履行等全过程。在《合同法》当中，关于合同行政监管的规范规定在《合同法》第八章“其他规定”的第一百二十七条当中。而《民法典》体系下合同行政监管的规范规定在第三编“合同”第一分编“通则”的第四章“合同的履行”的第五百三十四条当中。基于《民法典》的体系化表达，也只有放在此处才是最科学合理的。如把合同监行政监管放在第三编“合同”第一分编“通则”的第一章“一般规定”中，容易使人产生合同行政监管是常态、合同不进行行政监管是例外的错误观念，明显不妥。唯值得注意的是，在市场监督管理总局2021年6月发布的《合同行政监督管理办法（征求意见稿）》④《办法（征求意见稿）》）第二条第一款规定：市场监督管理部门依照法律法规及本办法，对经营者与他人订立合同的行为实施监督管理。（以下简称《办法（征求意见稿）》）规定中，合同监管对象针对订立合同的行为，排除了合同履行行为。在《合同行政监督管理办法（征求意见稿）》修改说明中，市场监督管理总局认为，《民法典》第五百三十四条规定“当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益”的行为，应当是指当事人通过与他人订立合同的方式实施的违法行为。若违法行为仅发生于合同履行过程中，与合同内容无关，则谈不上“利用合同”，市场监管部门合同行政监管工作不宜介入。此种认识，是否妥当，尤其是是否符合《民法典》的规范意蕴，颇令人质疑。
“实施行为”一般应是当事人的积极行为即作为，但也应该包括不作为。申言之，当事人利用合同实施行为既包括当事人利用合同实施积极行为，也包括当事人利用合同实施消极行为。如根据《民法典》第四百九十四条之规定，国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。假设有关民事主体拒绝依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，如果危害国家利益、社会公共利益的，自应理解为当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为，合同行政监管也应该跟上，让有关民事主体为自己的违法行为付出代价。
（三）“国家利益”“社会公共利益”的理解
国家利益的观念最早出现在欧洲，其产生之初就认为国家自身是具有自身存在价值和利益诉求的行为体，明确强调国家利益作为国家发展的最高目标，是国家行为的出发点。美国学者汉斯·摩根索认为国家利益包括领土完整、国家主权完整和文化完整，但其同时指出国家利益是可以多种多样的尺度来衡量的：从政治角度，国家利益体现为以权力为核心的利益；
从经济角度，国家利益体现为以财富收入为核心的利益；
从道德角度，国家利益体现为以善为基础的利益。①汉斯·摩根索：《国家间政治：权力斗争与和平》，徐昕、郝望、李保平译，北京大学出版社，2006，第29—37页。以上界定体现了国家利益的变量，使国家利益的内涵变得更加难以捉摸。虽然如此，上述界定均认为国家为独立的利益体，国家权力、国家财富甚至国家文化等均应涵摄在国家利益的范围之内。对当事人“利用合同实施危害国家利益的行为”的理解，从以上角度出发较为妥当。但国家利益的界定十分复杂，在《办法》修改过程中，虽仍然不宜直接界定国家利益的内涵，但可采取不完全列举的方式。当然，如果在实践中出现了典型案例，可通过案例形式解读国家利益，指导执法实践。
社会公共利益可以简称公共利益。②在《民法典》中，“公共利益”一词共出现8次。其中，总则编1次，为第一百一十七条；
物权编2次，为第二百四十三条、第三百五十八条；
人格权编4次，为第九百九十九条、第一千零九条、第一千零二十条和第一千零三十六条。“社会公共利益”出现3次。其中，总则编2次，为第一百三十二条、第一百八十五条；
合同编1次，为第五百三十四条。纯粹从字面上看，“公共利益”和“社会公共利益”并没有什么区别。但从具体语境来看，二者还是存在差异。使用“公共利益”一词时，其假定是“公共利益”与“个体利益”之间存在冲突，为了“公共利益”的需要可以抑制或者牺牲“个人利益”；
使用“社会公共利益”一词时，强调的是“个体利益”的行使存在边界，在边界以内可以行使，超出边界即为禁止。故从规范旨意角度，《民法典》在不同的地方分别使用不同的表达，应该不是无意为之，而是有所区分。本论文如没有特殊强调，公共利益与社会公共利益等同使用。公共利益兴起的背景是资产阶级为主体的市民社会的发展。③黑格尔指出：市民社会既是个人私利的战场，又是私人利益根特殊公共事务冲突的舞台。黑格尔：《法哲学原理》，范阳等译，商务印书馆，1961，第197—198页。正是基于此，公共利益的概念随之兴起。中国传统社会并没有市民社会阶层，自然无法产生严格意义的公共利益概念，但“民本”思想、“兼相爱”等具有公共利益的观念。托马斯·阿奎那认为，公共利益是推动法律制度完善的基本要素，发挥着不可替代的作用。④阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆，1982，第123页。而庞德则认为公共利益包括作为法人的国家利益和作为社会利益维护者的国家利益。作为法人的国家利益涵摄国格和财产，这可对应我国实证法上的国家利益。作为社会利益维护者的国家利益包括公共安全、保护社会资源、公共发展等方面，这可对应我国实证法上的社会利益。①罗斯科·庞德：《法理学（第三卷），廖德宇译，法律出版社，2007，第180—240页。在我国，有学者对公共利益进行了详细研究，相关的内容繁多。但对如何界定公共利益，学者们仍然各执己见，莫衷一是。公共利益至少存在以下几种学说。第一，特殊利益说，认为公共利益是一种特殊的利益，这种利益具有普遍性和整体性，第二，非商业利益说，认为公共利益应从消极方面进行认定，即凡是属于商业开发的，均绝对不属于公共利益的范畴。第三，最大多数人的最大利益论。该学说认为公共利益是社会大众所决定的利益，但随着社会的不断发展，公共利益也会不断发生变化。第四，公共需求论。该学说认为公共利益是满足社会成员公共需求的利益，是公众对社会文明状态的愿望和需要。第五，价值论。该学说认为公共利益是一种“公共的善”的社会价值，属于价值判断的范畴。第六，整体利益论。该学说认为公共利益是人们之间在交往当中所形成的整体利益，而非社会个体成员利益的简单相加。②肖顺武：《公共利益研究：一种分析范式及其在土地征收中的运用》，法律出版社，2010，第71—99页。在我国立法层面上，虽然公共利益一词在立法文本中出现较为频繁，但很少对其内涵和外延进行明确的界定③值得一提的是，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条对公共利益进行了界定。该条规定：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：第一，国防和外交的需要；
第二，由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；
第三，由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；
第四，由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；
第五，由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；
第六，法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。。
我们认为，学界对公共利益的内涵与外延虽然争论比较大，但在涉及不特定人利益方面是一致的。在合同领域，如果当事人利用合同实施了侵害不特定人利益的行为，除了属于国家利益之外，应归属到公共利益的范畴之内。例如在消费者保护领域，如果经营者利用格式合同免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，就涉及不特定人的利益。原因在于经营者的格式合同不是适用于某个消费者，而是适用于进行消费的不特定消费者。对此类格式合同进行行政监管，也不是出于维护某个消费者的利益，而是出于维护不特定消费者的利益，构建健康有序、公平合理的消费市场。这也体现了“重点对合同格式条款进行引导监督”契合“国家利益”“社会公共利益”。④房琦：《市场决定论背景下合同监管之发展方向》，《南昌大学学报（人文社会科学版）》，2016年第2期，第67页。例如在市场竞争领域，通过协议形式排除、限制竞争，虽然已经涉嫌构成垄断，但从合同行政监管角度，无疑也构成了对市场竞争秩序的冲击，损害了社会公共利益。例如当事人通过订立、履行合同等破坏环境、影响到公共安全甚至实施伤风败俗的行为，则必然影响到社会公共利益。在部门规章修改过程中，虽仍然不宜直接界定公共利益的内涵，但可采取不完全列举的方式，列举当事人利用合同侵害公共利益的具体情形，既利于执法又利于保持开放性。
需要补充说明的是，在对“当事人利用合同实施危害公共利益的行为”进行理解时，法国传统的合同原因理论具有借鉴意义。在法国传统合同制度中，合同原因理论比较重要。⑤尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》（第二版），法律出版社，2009，第179—193页。但在早期，法国奉行合同原因客观论，合同原因理论的中的“原因”仅指当事人订立合同的直接目的，即实现对方的对待给付。这样，同样类型的合同，其对待给付的性质是一样的。例如，在买卖合同中，出卖人签订合同的原因是取得出卖物的价款，买受人签订合同的原因是取得出卖物的所有权。但假设当事人签订合同的动机是为了实现不法目的，甚至危害到社会公共利益，则合同原因客观论无法解决，因为这一定程度上忽略了对社会公共利益的保护。基于此，合同原因客观论发展为合同原因主观论，即合同原因不仅包括当事人订立合同的直接目的即近因，也包括当事人订立合同的最终目的（包含动机）即远因。例如根据法国最高法院的一些判例，因受害人不肯原谅遗嘱人的乱伦行为，遗嘱人就将财产赠与他人，旨在从财产方面惩罚受害人，该赠与因违反公序良俗而无效；
为了购买一处妓院而订立的借贷合同无效；
女仆与经营妓院的女经营人之间订立的劳动合同无效。①《法国民法典》（下册），罗结珍译，法律出版社，2005，第831页。随着法国债法改革，法国已不再从原因的角度认定合同效力，但考虑到原《法国民法典》中的原因包括主观原因即动机在内，故法国有关主观原因违反公序良俗的理论及实践对于解决我国法中当事人的动机违反公序良俗的问题仍有一定参考价值。②戴孟勇：《法律行为与公序良俗》，《法学家》2020年第1期，第20页。因此，在理解当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益的行为时，不仅应该考虑当事人实施合同的直接目的，还应考虑当事人实施合同的最终目的，科学周延解释当事人的行为性质。当然，学界对于合同行政监管方能否在合同行政监管中确认合同无效存在不同的认识。有文章指出，合同行政监管方应有合同无效确认权则一方面基于如没有合同无效确认权，则无法进行有效的监管，另一方面基于如没有合同无效确认权则与合同行政监管方的职权相矛盾。③童谣：《论我国合同监管的实现方式》，《牡丹江大学学报》2020年第11期，第23页。《办法（征求意见稿）》第四条第二款规定：市场监督管理部门实施合同行政监管不影响合同的效力。《办法（征求意见稿）》的修改说明指出，市场监管部门合同行政监管工作是通过追究违法行为人行政责任的方式实现维护国家利益和社会公共利益的目的。对具体个案中当事人合同权利的维护，属于民事法律关系调整范畴，市场监管部门不宜干预，也无权对合同的效力作出评判。我们认为，合同无效是相当复杂的问题，基于民事关系和行政关系的分离，合同行政监管方不宜对合同无效进行认定。
《办法（征求意见稿）》把“国家利益”“社会公共利益”理解为市场经济秩序和消费者权益，将合同行政监管的对象确定为经营者，具体分为两大类，分别为经营者在与消费者订立合同时格式条款的规制以及经营者利用合同实施的扰乱经济秩序的行为。④《办法（征求意见稿）》第七条、第九条。针对经营者与消费者订立合同时格式条款规制，明确了12种合同行政监管情形，并采取兜底性立法技术进行开放式界定；
针对经营者利用合同实施的扰乱经济秩序行为，明确了5种合同行政监管的情形，也采取兜底性立法技术进行开放式界定。《办法（征求意见稿）》不仅从事后监管、行政处罚角度规制合同行政监管，还规定了合同示范文本制定与推广、格式条款公示、格式条款专家评审等行政指导措施和监管制度的规定。⑤《办法（征求意见稿）》第十一条至第十四条。
（四）对“市场监督管理部门和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理”的理解
应当如何解释《民法典》中合同行政监管授权规范中的“依照法律和行政法规”？如果法律、行政法规没有对“当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益的行为”进行规范设计，是否意味着作为执法部门的市场监督管理机构就无法行使职权，任由当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益的行为？如果这样，不仅与《民法典》合同行政监管授权规范的规范旨意相悖离，而且市场监督管理机构还会被指责行政不作为。倘若此种情形发生，当属市场之殇、法治之悲。在法治精神的指引下，寻求问题之解决显得迫在眉睫。
依据《中华人民共和国立法法》第八十条的规定，具有行政管理职能的直属机构可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章。《国家市场监督管理总局“三定”方案》第三条明确国家市场监督管理总局有权制定有关规章、政策、标准、规范，有责任维护市场秩序，营造诚实守信、公平竞争的市场环境。基于此，市场监督管理总局制定合同行政监管部门规章的职权十分明晰。然而，《民法典》第五百三十四条明确规定“市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理”，这是否意味着市场监督管理总局制定的合同行政监管部门规章不能作为执法依据呢？我们认为，对此不应当机械理解，应根据我国法律实施的具体情况进行理解。
在现代国家治理结构中，基本上都有代议机构作为立法机构立法。立法活动不仅仅是法律的价值判断过程，而且涉及政治乃至意识形态的贯彻和体现。在这个过程中，理性的有限性和法律关系复杂性的博弈使立法不可能详细完备，需要配套的规范性文件进行解释和贯彻。例如，最高人民法院出台的有关司法解释就是对相应法律的贯彻实施。具体到合同行政监管领域，市场监督管理总局制定的合同行政监管部门规章并不存在脱离法律、行政法规而去创设完全不同的法律规则的问题，而是在细化法律、行政法规，使之更具有可操作性。如《民法典》第五百三十四条仅仅规定对“当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益的行为”进行行政监管，并没有明确具体而又具备可操作性的行政监管类型，如果没有部门规章进行细化，则直接使用该条规定很难进行有效的合同监管。市场监督管理部门在具体执法的时候为了贯彻执行《民法典》第五百三十四条的规定，自可依据市场监督管理总局制定的合同行政监管部门规章进行具体执法，这实际上是在依据《民法典》第五百三十四条规定和《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》行使职权，这种职权的行使不仅不违背《民法典》第五百三十四条的规定，反而是在贯彻执行《民法典》第五百三十四条的规定。①有种观点认为，市场监督管理部门在合同监管执法的时候，如果制作法律文书，不宜直接援引市场监督管理总局制定的合同行政监管部门规章，而应援引《民法典》第五百三十四条及有关的法律、行政法规，市场监督管理总局制定的合同行政监管部门规章仅在说理部分进行体现即可。
出现这样一个情况，无疑是综合性的合同行政监管的法律、行政法规缺位的结果。以上论述只是解决了市场监督管理总局制定合同行政监管部门规章的法源依据和合同行政监管部门规章进行执法适用的正当性问题，并无法弥补合同行政监管的综合性上位法缺位的遗憾，因而这种论述仅是权宜之计而不应该是永久安排。建议在条件成熟的时候，及时把合同监管的综合性行政法规的立法任务纳入国务院行政法规立法计划当中，及时制定合同监管的行政法规，以便更好地进行合同行政监管，净化市场环境，维护交易弱势一方利益，进而营造良好的营商环境。
猜你喜欢 公共利益民法典监督管理 谈谈个人信息保护和公共利益维护的合理界限公民与法治(2022年10期)2022-10-12民法典诞生云南画报(2021年1期)2021-06-11民法典来了少先队活动(2020年11期)2020-12-17中国民法典，诞生！金桥(2020年7期)2020-08-13民法典如何影响你的生活？新民周刊(2020年19期)2020-06-08探讨新形势下如何做好农民负担监督管理工作活力(2019年15期)2019-09-25加强粮食流通监督管理的思考与探讨中国粮食经济(2018年3期)2018-12-27带头增强“四种意识”推动监督管理常态化中国盐业(2018年13期)2018-10-26基于新公共管理视角下政府利益与公共利益的辨析消费导刊(2017年24期)2018-01-31某区放射卫生防护监督管理的做法及建议灾害医学与救援(电子版)(2016年2期)2016-03-11