涉禁限用农药专利的实质审查
王伟民 汤怀武 梁艳辉
（国家知识产权局专利局专利审查协作江苏中心，江苏 苏州 215163）
近年来，毒西瓜、毒豇豆、乙草胺草莓的食品安全事件屡见报道，如何保证食品安全，合理使用农药等问题亟待解决。涉禁限用农药专利的审查如何把握，公众利益与申请人利益之间如何权衡，这些问题在专利审查过程中值得深思。
农药是指用于预防、消灭或者控制危害农业、林业的病虫草和其他有害生物及有目的地调节植物、昆虫生长的化学合成或者来源于生物、其他天然物质的一种物质或者几种物质的混合物及其制剂。农药是人类和饥饿作斗争的重要武器，同时也是人类预防疾病的武器，其在维持农业安全，保证国民经济稳定中起关键作用。高毒农药通常是指该农药的大鼠急性毒性属高毒级的。如：甲胺磷为高毒农药，其LD50为29.9 mg/kg（大鼠急性经口）。
《农药管理条例》规定：“剧毒、高毒农药不得用于防治卫生害虫，不得用于蔬菜、瓜果、茶叶和中草药材”。禁用农药是指未经农业农村部批准登记或被撤销登记的农药，主要代表有六六六、DDT、甲胺磷等。限用农药是指在批准登记内容中标明通过改变使用方式、限定使用范围等措施,既能发挥其长处,又能克服其不足的农药，例如禁止氧乐果在甘蓝上使用。
《专利法》第五条第一款指出：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。上述涉及“法律”，是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律，它不包括行政法规和规章。“社会公德”是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。“妨害公共利益”是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。
《农药管理条例》仅属于国务院的部门作出的行政规章，并非全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会依照立法程序指定和颁布的法律，禁限用农药的不合理使用并不违反“法律”，更不涉及“社会道德”，在实际审查过程中往往落脚在是否“妨害公共利益”。禁限用农药存在对环境或人、畜安全方面的问题，所以其不当使用会对公共利益产生危害。
《专利审查指南》中规定：妨害公众利益是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响，例如会严重污染环境、破坏生态平衡、危害公众健康等，不能被授予专利权。但是其还指出，如果发明创造因滥用而可能造成妨害公众利益的，或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的，不能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权。
《专利审查指南》中列举了妨害公众利益的一些情形：发明创造以致人伤残或损害财物为手段的；
发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、危害公众健康的；
专利申请的文字或者图案涉及国家重大政治事件或宗教信仰、伤害人民感情或民族感情或宣传封建迷信的不能被授予专利权。
专利（200910118426.6）涉及一种智能联网远程报警电击机控金库门。由说明书记载的内容可知，其利用高压发生器产生的直流高压电流来提供高压电击防护功能，从而防止不法分子打开金库门，达到防盗的目的。审查过程中认为，涉及申请使用直流高压电流产生的高压电击防护功能来防止不法分子打开金库门，该直流高压（220 V）不属于人体的安全电压（通常为36 V），非法操作人员在没有任何警告的情况下，很容易被电击，即使电击的时间短，也会使人惊跳、肌肉收缩、痉挛，且正因为金库门是固定安装，人在肌肉收缩、痉挛时将难以摆脱该电击体，进而会对身体造成伤害，严重时会致人伤残甚至死亡，因而其实施或者使用会给公众或者社会造成危害，妨害公共利益①。
禁限用农药并不涉及直接对人体造成伤害，其落脚点应在生态、环境和公众健康等方面。在涉及禁限用农药的专利审查过程中，如何判断禁限用农药是否滥用，实施或使用是否会严重污染环境、危害公众健康，是否妨害公共利益是确定专利是否能够授权的关键。下面结合四个案例，分析禁限用农药在专利申请过程中是否妨害公共利益。
2.1 案例一
权利要求请求保护一种组合物，包含乙虫腈和甲胺磷，并限定了两者的重量比。说明书中给出实验例，根据Colly公式计算出乙虫腈与甲胺磷的组合物对小菜蛾的防治具有增效的作用，实验所采用的植株为甘蓝［1］。
《农业部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局公告2006年第632号——全面禁止甲胺磷等5种高毒有机磷农药在农业上使用及有关事项》明确指出自2007年1月1日起，全面禁止甲胺磷、久效磷、对硫磷（甲基/乙基）和磷胺5种高毒农药在农业上使用。甲胺磷在农业领域已被禁用，但该案例说明书中将乙虫腈与甲胺磷的组合物施用于甘蓝上，含甲胺磷的组合物的使用会对农业生产安全和生态环境安全造成危害，妨害公众利益。本申请中涉及甲胺磷的技术方案的应用会对农业生产安全和生态环境安全造成危害，残留的甲胺磷会危害公众健康。为了保障人民生命安全和健康，保护环境，对于含有全面禁止使用的甲胺磷等高毒有机磷农药的农药产品的专利申请，应该慎重审查，严格把关。
2.2 案例二
权利要求请求保护一种含有氯唑磷的水乳剂，其限定了有效成分为高效反式氯氰菊酯和氯唑磷，两者配比为1∶5-5∶1。说明书中提供了含有氯唑磷的水乳剂的组合物防治线虫的防治效果，证明高效反式氯氰菊酯和氯唑磷混配具有增效的效果［2］。
氯唑磷属于中等毒性农药，但其对鱼、鸟、蜜蜂高毒。根据《农药管理条例》第二十六条的规定，我国于2002年明令禁止该药在蔬菜、果树、茶树和中草药上使用（农业部公告第199号）。该案例中申请人将含氯唑磷的水乳剂用于防治线虫，但该案例中并没有涉及将含氯唑磷的水乳剂用于蔬菜、果树、茶树和中草药的内容，审查员并不能根据说明书的记载确定该水乳剂是否滥用，是否妨害公共利益；
基于“发明创造滥用，或者，产生积极效果的同时存在某种缺点的，不能以妨害公共利益为理由拒绝授予专利权”的原则，不认为该案例违反《专利法》第五条第一款关于“妨害公共利益的规定”。
2.3 案例三
权利要求请求保护一种四季豆杀虫剂，其有效成分包括氟虫腈等。说明书中记载了该四季豆杀虫剂对四季豆害虫的防治效果［3］。
《农业部、工业和信息化部、环境保护部公告第1157号——加强氟虫腈管理的有关事项公告》明确指出，氟虫腈对甲壳类水生生物和蜜蜂具有高风险，在水和土壤中降解慢，按照《农药管理条例》的规定，根据我国农业生产实际，为保护农业生产安全、生态环境安全和农民利益，自2009年10月1日起，除卫生用、玉米等部分旱田种子包衣剂外，在我国境内停止销售和使用用于其他方面的含氟虫腈成分的农药制剂。由于该发明含有氟虫腈的杀虫剂并不作为卫生用或玉米等旱田种子的包衣剂，而将其施用至蔬菜作物四季豆上，会对农业生产安全和生态环境安全造成危害，妨害公众利益。
2.4 案例四
权利要求请求保护一种单液相除草剂组合物，所述的除草组合物中含有甲磺隆，说明提供了所制备的除草组合物的稳定性等数据②。
《农业部公告第2032号》指出：自2013年年底起，撤销甲磺隆单剂产品登记证，自2015年年底起，禁止甲磺隆单剂在国内销售和使用；
自2015年7月1日起，撤销甲磺隆原药和复配制剂登记证，自2017年7月1日起，禁止甲磺隆复配制剂在国内销售和使用；
保留甲磺隆的出口境外使用登记，企业可在2015年7月1日前，申请将现有登记变更为出口境外使用登记。因此，《农业部公告第2032号》中并未禁止甲磺隆在本国生产并出口到国外。只要不在本国销售和使用含甲磺隆的产品，并不会违反规定。一些国家鉴于甲磺隆优良的除草效果，其虽然存在一些缺点，但不一定禁止使用，并无证据表明世界上所有国家均已禁止使用含甲磺隆的产品，从而无生产该产品的必要。对于含甲磺隆的产品而言，只要环境保护措施得当到位，其生产行为并不会造成严重污染环境、危害公共健康。如果相关部门通过出台规范性文件仅限制该产品的销售和使用，并未限制其生产和出口，则包含该产品的本申请权利要求书的技术方案不属于《专利法》第五条第一款规定的情形。
上述四个案例对于全面禁用和部分禁用农药在专利审查过程中出现的问题给出了详细解释。全面禁用的农药一般会被撤销农业登记，其使用必然危害到公众安全，在专利实质审查过程中会以“妨害公共利益”进行评述；
部分禁用的农药在批准登记内容中标明通过改变使用方式、限定使用范围等措施,既能发挥其长处,又能克服其不足的农药；
在专利实质审查过程要根据药物效果证明的情况加以分析，要充分考虑“发明创造滥用，或者，产生积极效果的同时存在某种缺点的，不能以妨害公共利益为由拒绝授予专利权”的原则，针对具体案例问题，具体分析。
甲胺磷等高毒农药在人类粮食生产中曾经起到至关重要的作用，其速效性是现今其他杀虫剂无法超越的。随着社会、科技和人类认识的不断发展，在不同的背景下，该类农药是否妨害公共利益需要站位公众的角度权衡利与弊。甲胺磷等农药在农业农村部出台禁用规定后并没有退出农药历史，其在出口或应急储备方面仍保留部分生产。
《农药管理条例实施办法》第十六条规定：在紧急情况下，对某些未经登记、某些已禁限用的农药，农业农村部可以协同有关部门批准在一定范围、一定期限内使用和临时进口。2015年7月，内蒙古赤峰干旱诱发蝗灾，约266.67万km2草场遭袭。如何在短时间内控制蝗虫蔓延，保证草场安全是关键。低毒农药虽然有效，但速效性差，不能在短时间内控制蝗虫，而甲胺磷等高毒能够快速控制蝗虫，保证草场安全。此时，高毒农药毒性高、残留高不会成为限制其使用的原因，但问题是甲胺磷是否妨害公共利益？
DDT的使用史给出一点启示。DDT在二战中用于对抗黄热病、斑疹伤寒、丝虫病等虫媒传染病。同时，对家畜和谷物喷DDT，也使其产量得到双倍增长。DDT在全球抗疟疾运动中起了很大的作用。1962年，美国生物学家Rachel Carson在其著作《寂静的春天》中怀疑DDT进入食物链，最终会在动物体内富集，一些昆虫也会对DDT逐渐产生抗药性。由于DDT的富集和持效性对人类健康和生态环境存在潜在危害，遭到禁用。
由于禁用DDT等杀虫剂，以及1962年之后放松了对疟疾的管控，导致疟疾在第三世界国家中卷土重来。2002年，世界卫生组织宣布，重新使用DDT控制蚊虫的繁殖以及预防疟疾等疾病［4］。
DDT的使用经历了广泛使用—禁用—重新使用的过程，在农药发展史上DDT属于最早被禁用的一类农药，但在后续过程中由于其不可替代性又重新开始使用。随着农药研究的不断进展，高毒农药逐渐被禁止或限制使用，在专利申请过程中，禁限用农药相关的专利还在继续申请，禁限用农药在专利审查过程中可以借鉴DDT的使用史。
高毒农药存在严重食品安全、生态安全等问题，当今社会禁用甲胺磷等高毒农药是基于农药研发进程不断加快的背景，在此背景下，拟除虫菊酯、新烟碱类等其他杀虫剂完全可以替代甲胺磷等高毒农药在农业生产中的作用。但由于甲胺磷等高毒农药杀虫谱广、应用范围大、药效快、杀虫效果好、使用成本低、抗性发展缓慢等特点。或许，在害虫抗性大爆发的时候，甲胺磷等高毒农药又不得不重新使用。
对于禁用农药是否“妨害公共利益”是一个权衡利弊的过程。随着社会与科技的发展，利与弊需要在特定的时代背景下衡量。专利法的宗旨是：保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。如何维护专利法的立法宗旨、保护申请人的发明创造，同时保证公众利益、促进科学技术进步和经济社会发展，这对专利实质审查过程提出更高要求。
注释：
①参见国家知识产权局复审委员会复审请求审查决定（第107899号）。
②参见国家知识产权局复审委员会复审请求审查决定（第292013号）。
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