《民法典》中的国有企业财产权利结构新解
刘凡
（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）
国有企业财产权利结构问题的本质即为：如何理解与经营性国有资产相关的权利归属主体与诸多权利行使主体间的关系？对此，经济学和法学提出了不同的分析框架。在经济学上，中国的国有企业改革长期以“委托代理理论”为基础。所谓的“委托代理理论”，是由经济学家提出的“通过一套激励机制促使代理人采取适当的行动，最大限度地增加委托人的利益”的分析工具[1]。该理论最先被用于分析私有制企业。改革开放后，计划经济体制向社会主义市场经济体制的转轨推动国有企业走上了现代企业制度改革的发展道路，“委托代理理论”随即被援引以分析国有企业的发展问题。与私有企业相比，所有制方面的差异性决定了国企的委托代理链条必然存在特殊性。循此路径，一个起点为“全民”，终点为“国企内部经理人”的多层级委托代理链条被构建出来。主流观点认为其存在两个层次：第一个层次是全民到政府的自下而上的委托代理链，第二个层次是政府到国企内部成员的自上而下的委托代理链[2]。部分观点还以国企为界区分出国企内部的委托代理链条，最终形成了三层次的委托代理关系[3]。
上述理论在民法规范中也有所对应，其中“全民-政府”的授权链被《民法典》第246 条表述为“国家所有即全民所有”与“国有财产由国务院代表国家行使所有权”，“政府-国企”的授权链被《民法典》第257 条表述为“国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益”。而国企内部委托代理链条与《民法典》第268 条的规定有关。稍加观察便可以发现，法学的理论建构与经济学的理论建构方向一致，运用的理论工具却不尽相同，这与学科间不同的价值取向和研究范式有关，若不注重这些差异，则极易产生术语和研究成果之间的误用[4]。事实上，这样的“误会”在民商法学尚未充分发展之时便已发生。主张对国有企业财产权施行“国家的终极所有权”和“企业的法人所有权”的“双重所有权”的制度曾在经济理论界占压倒优势，而法学界的学者也跟随此类观点进行研究[5]。但这无疑颠覆了民法学的常识，违反了“一物一权”的物权法则[6]，随着“法人财产权”“法人所有权”等概念的兴起，该观点在法学界已经销声匿迹。因此，在研究国有企业的财产权利结构时，法学学者不能被经济学的定义所束缚，经济学理论确实能为法学学者认识国企财产权利结构提供借鉴与启发，但法学特别是民法应以《民法典》的术语叙述这一结构并将其融入法学体系之中，从而形成以法学为主体视角，以民法典为中心的国家利益私法保护体系。
上世纪三十年代，伯利和米恩斯在考察了美国数个大型企业后提出了“两权分离理论”，本意是在社会分工的大前提下，企业管理成为了专业性的活动，管理者对应的阶层逐渐掌握了企业控制权，从而形成了所有权与控制权的分离[7]。企业中资产的所有者和董事会、经理之间的关系便被称为委托-代理关系[8]。但在这种关系下，掌握控制权的管理层可能为追求私益而作出机会主义行为，为解决“内部人控制”的问题，经济学上发展出各类分析框架，委托代理理论便是居于核心地位的一类[9]。在以“经济人”假设为核心的新古典经济学研究范式下，委托代理理论以“委托人和代理人之间利益相互冲突”“委托人和代理人之间信息不对称”为基本假设构造出代理问题，并利用数学模型求出委托人效用最大的解，最终落脚于委托-代理契约应具备的特征[10]。由此可见，经济学上的委托代理追寻最好的制度设计以减少代理成本，属于以科斯定律为内核的新制度经济学的一脉，与法经济学“确立何种规范才能确保社会成本最低”的问题导向一致[11]。而民法学上的意定代理理论则与现代经济的劳动分工性质以及愈发强大的经济实体有关。随着组织性的经济实体的出现，法人间的交换给付成为了经济交往的主要形式[12]。但法人本身属于法律构造物，欲将自然人发出或者受领的意思表示归于法人名下，只能借助于代理这种归属规范[13]。法学上的代理制度具有扩张私法自治之社会功用，《民法典》第162 条即点明了代理的效力在于依他人行为而使本人获得法律效果[14]。
从制度简述之中可以大致提炼出以下几点表征差异：第一，主体数量不同。经济学上的委托代理理论集中于讨论委托人与代理人间的激励约束关系，呈现出双方结构。于法学角度观之，经济学的讨论重心仅限于委托人与代理人的基础关系。而法学上的代理一般涉及三方当事人，代理的法律关系亦有内外之分。第二，主体身份不同。经济学上的委托代理理论以股东为委托人，以董事会或经理为代理人。但在法学上，无论是职务代理还是机关代理（代表），均以公司为委托人，公司本身的独立主体地位得以彰显。第三，适用范围不同。经济学上的委托代理理论虽产生于深入研究企业内部组织结构的需求，但该分析框架实际被运用得非常普遍，委托代理关系广泛地存在于各类组织之中[15]。由此可见，经济学上的委托代理更多地是在描述一个主体授权另一主体为其利益从事某种活动的行为，故国有企业的委托代理链条将各级公权力机关纳入。而民法学上的代理仅限于民事法律行为，其适用范围更窄。
表征差异根源于学科间的价值取向差异，具体而言主要指经济学更注重效率价值而法学更注重公平价值[16]。虽然在法经济学的视角之中，法律制度的正当性以经济上的合理性为基础[17]。但在传统法学视域下，一般认为公平价值与效率价值发生冲突时，“公平优先，兼顾效率”[18]。这至少证明在法学理论中效率目标并不处于绝对优先的地位。价值取向差异又进一步引导出研究方法的不同，既是为了效率最大化，经济学上委托代理理论自然是希望通过经济分析指导委托人和代理人应做何种行为以降低代理成本，亦即“经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的”[19]。经济学的研究携带着浓烈的个人主义色彩，“经济人”假设这一主流经济学的基本理论支柱便是从人的本性与动机出发假定行为人是理性的、追求个人效用最大化的“经济人”，而该假设的目的也是因为“从希望达成的目的切入，最能了解行为”[20]。经济学一般称这种研究方法为方法论个人主义[21]。这一分析范式在公司契约理论中应用得尤为明显，经济学家将企业看作是“合同束”，并认为公司的法律地位是不重要的特征。相反，法学家却强调公司是独立的法律实体[11]27。这是因为，追求权利义务结构平衡公正的法学倾向于为公司划定自治空间，而不是强调公司利益的最大化。这一研究方法的差异在“委托代理理论”中也得以呈现，并最终促成了有关国企权利定性的争论，后文将详细论述。
但民法学与经济学中的委托代理理论在理论预设之处又有天然的契合，这尤其表现在“委托人与代理人利益不一致”上。从“理性经济人”假设进行逻辑衍生，经济学家发现代理人并不总是为了委托人的利益最大化行事[22]，因为“委托人的收益取决于代理人的成本（付出的努力），而代理人的收益就是委托人的成本（支付的报酬）”[10]70。《民法典》虽未明确点明代理人与本人利益不一致，但从原则上禁止自己代理和双方代理、规制无权代理及越权代理的规定中就可以看出，承认委托人和代理人独立主体地位的法学代理制度，也构建在“利益不一致理论”的基础之上。
面对法学与经济学的交叉互动乃至融合的趋势，学者无不感慨；
“如果用单纯的法学或经济学的原理去评价某种经济现象或社会现象，无论如何都是只窥一斑”[23]。面对新制度经济学以“委托代理理论”对国有企业产权链条作出的分析，法学应本着“以我为主、为我所用”的态度在差异处有所坚守，在共性处大胆借鉴。
传统法学视域下的公司财产权利结构常被表述为“股权-所有权”结构[24]。经济学上延长化的公有产权链条对此具有提示作用：相比于私有企业，国有企业的财产权利结构不是简单的二元结构，对其进行新解时应具有体系性、多层次性思维，故应将全民、国家、中央（地方）政府、国有企业一并列入考量。如此自然会产生以下三个命题：何为“国家所有即全民所有”？何为“政府代表国家所有”？何为“国有企业法人财产权”？下文便结合学科差异与共性进行一一论述。
（一）价值导向差异下的“国家所有即全民所有”
在效率价值的主导之下，明晰国有企业产权结构成为了经济学上委托代理理论的首要目标。但与私有企业的委托代理链条相比，国有企业具有产权不明晰的天然缺陷，这主要体现为“所有者缺位”问题，其经典表述为：“从所有者角度看，我国国有资产的产权主体虚拟性使其在现实中无法追溯到具体的自然人主体，国家及其派生的国有资产管理机构都只能是抽象的虚拟自然人主体，其无法具备自然出资者所具有的资本增值动力”[25]。对于经济学家来说，要增加效率，则存在一个循私益的所有者为最佳，国家虽然有剩余控制权和剩余索取权，但在经济学家眼中国家这一股东本身便属于组织，其盈利后又不能进行内部分配，于是产生了天然的动力缺失，从而便会被理解为“虚置”。“所有者缺位”问题简化一下便是公有产权链条中不存在一个积极追求自身利益的所有者的问题。
如前文所述，“效率优先”并非是法学的预设。故所谓的“所有者缺位”问题在民法学看来却有奇怪之处。在民法学中，所有者的运营是否低效、行使所有权的目的为何与其是否拥有所有权无关。所有权为典型的民事权利，权利从本质而言又指“依法律之担保，得贯彻主张某利益的可能性”，所有权人有权依自己的意思在法律允许的限度内行使甚至放弃自己的权利[26]。只要国家可以在法律的规定内对某物享有占有、使用、处分、收益的权利，国家便是所有权人，对此《民法典》有清晰的规定。以法学角度观之，仅以利益驱动失灵来否定国家作为所有者的地位并不妥当。
可惜自从“所有者缺位”的问题被提出，“所有者归位”便成为了经济学追求的理想状态。一种呼吁国家把剩余索取权和控制权下放到下一级具有独立经济利益的地方政府手中的观点应运而生[2]112。顺着这样的思路，法学学者也提出了上浮或下沉式的解决方案。上浮式的观点主张抛开现有的委托代理链条，建立一种独立于政府、直接隶属于人民代表大会，向人大负责和汇报工作的国有资产投资公司[27]。这样真正的所有人便是人民代表大会。下沉式的观点则认为“通过把国家所有权分解为各级政府所有权，就可以避免国家所有权主体虚化的逻辑悖论”[28]。但在公有产权体系中寻找替代者并不能解决所谓的缺位问题，而仅是将该问题向下一层级的委托—代理关系推移[29]。以全国人民代表大会和政府为所有者均是将国家一层的“所有者缺位”变成了“人大的缺位”或“政府的缺位”。在经济学界，当以出资人职责机构为国有企业所有者的观点出现时，批判者仍旧认为从“经济人假说”出发，出资机构并不会像对待自己的企业那样关注企业的发展，所有者缺位的问题依然存在[30]。因此，委托人资质不完全属于国有企业委托代理链条的一个固有缺陷[31]，无论法学学者向哪个方向探寻并意图找出所谓资质完全的所有者，都将无功而返。
实际上，“所有者缺位”问题在经济学上是通过混合所有制改革来加以缓解。通过将一元投资主体的国有企业进行多元化改革，引入其他股东从而对代理人进行有效监督，一种公私平衡的混合产权体制在我国建立起来[32]。故面对所有者缺位问题，经济学的应对方案不是变公有为私有，也不是在公有产权链条中寻找国家的替代者，而是通过适当引入包括民营资本在内的多元投资主体在一定程度上解决因国有控股条件下所产生的委托代理问题[33]。这说明，饶是经济学学者也已经放弃了改变国家所有者地位的尝试，法学学者更不应当以“所有者缺位”来否认国家拥有所有权的正当性。
从权利的自由本质出发可以去除经济学对于国家作为民法上的所有者存在“天然缺陷”的苛责，但如此便认定国家可以如私主体一般自由行使所有权也并不正确。这一点从《民法典》第259 条的规定便可以看出，履行国有财产管理、监督职责的机构负有促进国有财产增值保值，防止国有财产损失的义务。国家所有权与一般类型的所有权确有不同，对此有观点从国家行使所有权受到严格的公共利益目的的约束出发，提出了“公共所有权”的概念，意图形成一种与私人所有权相对应的二元所有权类型体系[34-35]。该体系存在合理性，但需要明确的是，公共利益的约束更像是一种义务而非权利，“公共所有权”的理念似乎是以公共利益最大化这一义务为国家所有权的内容，其与所有权社会化的概念有相似性。所谓所有权的社会化，来源于1919 年德国《魏玛宪法》第153 条第3款，“所有权负有义务，财产权的行使要以公共福祉为目的”。但这一概念在法学上本身便受争议，“权利是当事人为或不为一定行为的自由，而义务是当事人为或者不为一定行为的不自由，二者不可混为一谈”[36]。因此与其采用公共所有权概念，不如拆分理解国家的双重身份，国家行使所有权需以公共利益为目标盖其负担了发展经济的重任，该义务在法律上更多依托宪法与行政法。而当国家作为私法主体的所有权人时此义务并不存在。换言之，不是国家所有权本身负担义务，而是权利主体负担义务。因此法学对“所有者缺位”的回应是民法上的所有权保持自由本质不变，而公法将内生逐利意愿的缺失变为一种施加给所有者的义务，“义务约束”将和混合所有制代表的“利益激励”同步发挥作用。
带着这样的观念去理解《民法典》第246 条第1 款的规定，便可知“全民所有”的意义在于其彰显着国家拥有所有权的目标，可以形成一种价值约束，从而“防止国家所有权偏离公共目标，异化为私人所有权或者侵害私人所有权”[34]177。该目标根源于《宪法》第6 条对于我国基本经济制度的规定，“全民所有”在宪法上作为全民所有制存在，而国家所有权则为全民所有制在民法上的表现形式，二者并非在同一层级。至此，经济学提出的第一重委托代理链条已被拆分，分析权利结构的逻辑起点已从“全民”变为“国家”，“全民所有”将作为国家负担的义务与国家享有的所有权达成权利义务结构的平衡。对《民法典》的规定进行文义解释还可以反证这一结论。“国家所有”在前而“全民所有”在后可能隐含着这样一层意思：国家掌握国家资本的所有权在先，是由国家承认“全民所有”，而非先是“全民所有”，再交由“国家所有”[3]104。相反，如果以“全民所有”为出发点，则全民为委托人，国家为代理人，但《民法典》的表述应同步转变为“全民（委托人）所有即国家（代表或代理全民）所有”，如今国家（代理人）所有即全民（委托人）所有不符合用语习惯，并且该款前半句表明，在《民法典》其它条文之中只会出现“国家所有”的概念，“全民所有”只在此款中特殊出现。因此，虽《民法典》第246 条中有“全民所有”的概念，但第246 条第1 款体现出的是以“国家所有”为出发点的态度，此处的“国家所有”具有统摄性的作用，其会同《民法典》第247-254 条与诸多特别法，明确了国有财产的范围。由上述几点便可推出，国家即为真正的所有者，“全民所有”则为国家享有所有权的目的，二者结合作为国家所有权的顶层设计，将具有贯穿整个权利结构体系的作用。
（二）研究方法差异下的“法人财产权”概念
以个人理性为研究对象的经济学委托代理理论并未单独讨论国有企业自身拥有何种权利，相反，委托代理理论的关注重心在股东（委托人）与经理（代理人）之间。这是因为，在对企业内部的“人”的行为进行分析与引导之时，并不需要有限责任这一外部功能被彰显出来，股东也无法对一个外壳、对一种制度安排进行监督与激励，将企业视为独立主体是毫无意义的。这也与英美法研究公司的独特视角保持了一致，在这些学者看来，法律赋予团体的人格以及团体实际具有的权利和义务，形式上属于公司自身，实际上属于特定个人，即“现代公司是股东及其经营代理人为实现经营性营业目的而依法创设的工具性法律人格”[37]。可以说经济学上的委托代理理论并没有特别关注股东所有与法人所有之间的关系，企业在部分经济学学者眼中长期作为客体或工具存在，“国有企业的所有者”的说法屡见不鲜[30]93。
与经济学的研究范式不同，法学更强调对不同主体的权利定性与划分，国企投资者和国有企业的联系更多地通过二者持有的权利表现出来。但正因为国企改革首先是跟随经济学原理进行的，为提升国企的效率，塑造现代化的独立市场主体。委托代理理论面向的问题-两权分离现象被方法论式地引入[38-39]，成为改革目标之时，股东所有权和董事会、经理的经营权分离就变成了国家所有权和国企经营权的分离，经济学指称的内部经营权被外化成为一个物权性质的权利赋予给国企，由此催生了“经营权说”[40]。该说一方面符合政企分开的改革目标，另一方面又保留了被投入企业的资产的国有属性，从而具有维持国家所有者地位的功能，的确具有时代意义上的合理性。但“经营权说”却并不能在法学体系中逻辑自洽。一方面，若说经营权是一个用益物权，则为了市场交易便捷其又几乎拥有了所有权的全部权能，特别是处分权能的赋予使其脱离了用益物权的含义。若说经营权是一个自物权，则不存在与所有权并存的自物权体系。这个概念在俄罗斯民法上存有先例，其被称为比附所有权的经营权[41-42]。但在我国民法上，该理念并无规范来源，从解释论的角度也难以延伸。另一方面，“国企经营权”的提法侧重于国企对资产的管理运营权利，却无法表现其作为独立法人承担独立责任的一面。而恰好国家拥有的是“所有权”，在自己责任的基础理念下，很容易导出国家承担无限责任的后果。可以说，不注重研究范式差异的“经营权说”是对法人基础理论的背离，是一次盲目借用的成果。
正是意识到了“经营权说”的诸多不足之处，1993 年中共中央十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确提出了“法人财产权”的理念：“企业的国有资产所有权属于国家，企业拥有包括国家在内的出资者投资形成的全部法人财产权”。与此同时，1993 年的《公司法》第4 条也有类似表述。此定义决定了“法人财产权”从诞生之初便是一个让人费解的权利，学界又随之提出了“经营权说”“双重所有权说”“法人所有权说”“综合说”的多种解释理论。从前两种学说可以看出，法人财产权并未完全走出企业经营权的认知误区，立法者对其持有“维护国家所有”并“塑造国企独立人格”的功能寄托。故有观点将其定性为“一种有所有权之实而假经营权之名的折衷性权利,是企业经营权与法人所有权的妥协产物”[43]。随着认知的进一步深化，学界逐渐发现国家用所有权换回股权的行为并不会减少国家对企业的控制，国家虽然表面上失去了“所有权”，但所有权的权能在股权的自益权与共益权中均能得到体现，如收益权能将体现为分红权，处分权能又与决策权息息相关，因此“公有制的法律实现方式可以是国家直接享有所有权，也可以是国家对其投资企业实行股权控制”[44]。此点认知也得到了经济学上的回应，生产资料所有制与生产资料所有制的实现形式是既有联系，又有区别的一对概念，“国有独资企业”“股份制企业”等企业制度均是公有制的实现形式，对不同形式选择的标准是生产资料的保值和增值[45]。在破除了所有制与所有制的实现形式必须对应的观念障碍后，法人财产权即法人所有权，这是提出“法人财产权”的本来目标。在法律规定上，《企业国有资产法》第2条规定的“企业国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益”以明文确立了这种认知[46]。
“法人所有权”为过渡性“法人财产权”概念的本来面目，但这并不意味着“法人财产权”这一概念没有存在的空间。用历史解释的方法采“综合权利说”，则法人财产权将与经济学意义上的产权对应，成为包括了民法中物权、债权、知识产权等具有财产内容的权利，《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》便采用了广义的“产权”概念[47]。此点在法律规定中也有迹可循，《民法通则》第48 条采用“企业所有的财产”的表述，这里的所有表明权利的归属而不是指所有权，否则其会出现“知识产权的所有权”“债权的所有权”等表述[48]。因此法人财产权是一个比法人所有权更为广阔的概念，其包含了企业拥有的债权、知识产权、所有权。当财产指向的是动产与不动产之时，法人财产权指法人所有权。当财产的指向超过物的时候，法人财产权为知识产权或者债权。
国企权利的认知演进过程为“企业经营权-法人财产权-法人所有权”，经济学委托代理理论中的“经营权”概念在不注重研究方法差异之时被引入，随后携“保留国家所有，增强国企活力”的历史命题将其影响扩张至法人财产权阶段，这导致法人财产权的本源理念长期未被正确阐述。法学将公司视为“扩大的人”，因此在对国企权利定性时应当更加突出国有企业的主体地位，还原法人财产权大于等于法人所有权的概念本质。在此基础之上，国企改革的任务应转变为“继续增加国企活力，同时保留国家控制力”。
（三）利益不一致共性下的“代表”理论
1. 批判论的“利益一致”批判
经济学委托代理理论采取的委托-代理术语在《民法典》中被代表理论替代，如《民法典》第246条第2 款的“国有财产由国务院代表国家行使所有权”，第257 条的“国务院、地方人民政府代表国家履行出资人职责”。学者对此多有批判，这类观点的立足点在于代表理论只是为了迎合唯一且统一的国家所有体系，但中央政府与地方政府之间以及不同地方政府之间的利益并不统一，例证便是现实生活中多有不同地方政府争利的现象发生[49-50]。因此，批判论以“实际情况是各主体利益割裂”为大前提，以“代表理论表明各代表主体与国家利益同一”为小前提，导出了代表理论与实际情况不符的结论，然后再提出“公法法人财产所有权说”和“中央与地方分级所有说”对小前提进行替换来描述这种利益割裂的状态[51-52]。这样的论证思路是否能够成立取决于大前提与小前提的准确性：从大前提来看，无论是从实际现象出发，还是从经济学的委托代理理论出发，不同主体的利益非一致性都鲜明地存在着，利益一致的确只是目标而非现实。从小前提来看，传统观点认为代表与代理的根本分歧便是“代表人作为被代表者的组成部分，本身不具有独立于被代表人的性质，因此代表人没有自己的利益可言”[4]23。但该认知面临挑战，“法人机关”和“法人”是天然的一体还是法律出于特殊考虑将之视为一体值得商榷，后者存有解释代表人与被代表人利益不一致的可能。因此该小前提能否成立的关键在于对代表理论的准确阐述。
2. 代表与代理的异同
法人与法人机关的关系在学界主要存在“代理说”和“代表说”两种观点，通说为代表说。两说分别是从关涉法人本质的“拟制说”和“实在说”出发进行逻辑推演得出的结论。持“代理说”的学者通常认为法人系法律之拟制，其只能依赖于机关的行为来享受权利承担义务。持“代表说”的学者则认为法人系社会生活之现实，其具有独立意志与行为能力，可以因自身的行为来享受权利承担义务[53]。二者的核心差异在于：“代理为二元结构关系，存在代理人和被代理人两个权利主体。而代表为一元结构关系，代表主体与被代表的主体是一体的”[54]。从此核心差异出发，又可以推导出两说各自的优缺点。
“代理说”始终无法解决以下两个问题：首先，从适用范围来看，代理通常仅发生在法律行为之中，采“代理说”则不存在法人做出事实行为和侵权行为的可能[55]。其次，从行为归属看，两个权利主体的认知决定了被代理人承担责任经历了一次责任转承，而同一人格的认知决定了被代表人承担的是自己责任。此点差异将在处理越权行为时体现出价值，发生法人机关越权行为时，采“代理说”则意味着可能适用“表见代理”的规则，其构成要件中的代理表象、第三人善意对相对人较为苛责。贯彻“同一性”的“表见代表”理论则降低了证明难度，采纳了外观主义。既然法人是为自己的行为承担责任，则除非相对人明知代表人越权，否则不会认定越权代表[56]。从上述两点可以看出，“代表说”使得法人如同自然人一般参与民事活动，其在处理涉外事项上具有无可比拟的便捷性，同时也有利于提高交易效率、降低交易成本。但“同一人格”的理论假设与现实生活也不完全对应，强调区分代理和代表的学说往往注重差异而忽视了共性，将人格吸收的理念代入法人内部视角，则可能引发对“代表说”的几点质疑：其一，将法人机关之于法人的关系类比于口鼻舌之于自然人只是一种假想，事实情况是相比于自然人的器官，法人机关在执行职务的时候具有两面性，一方面具有个人性，一方面具有法人组织性[57]。以董事为例便可发现，“法人机关理论在我国被绝对化了，董事的个人性在职务活动中并未消灭，法律技术的形式逻辑推演不能完全忽视董事两面性的客观事实”[58]。其二，沿此途径进行逻辑推演，必将得到法人机关与法人的利益不完全一致的结论。从理性经济人的角度出发，“个体在加入法人后仍具有独立于法人的利益和意志，最大化自己的利益依然是其行为的首要动机”[59]。比如法定代表人的利益便可能完全不同于公司的利益，宣称公司和代表人具有同一人格并不能解决代表人越权和滥用问题，恰恰是这些问题显示了代表与代理在某种程度上的同质性[60]。综上，传统观念下“代表说”的弊端在于人格同一的理念与现实的偏差。
从功能主义出发，既然“代理说”和“代表说”均无法完整再现法人与法人机关间的法律关系，则或许区分内外部关系分别适用二说可为一种进路。在外部，法律为维护法人的整体性价值，将法人机关的独立性消除，视法人和法人机关为一体。在内部，对法人机关准用受托人规则，使其形成内部约束[61]。此种双轨制在德国有迹可循，其在法律行为领域，采纳法人机关代理说或代表说，而在责任行为领域，又采纳机构说以解决法人的自然属性和社会属性的矛盾[62]。当然，采双轨制意味着在认知法人本质时兼采“拟制说”与“实在说”，这便产生了冲突。以下两点认知或许有助于冲破藩篱：第一，“拟制说”与“实在说”产生争论的社会基础已不存在。在法国，该争议反映着公权力对待宗教团体的态度，其因政教分离和结社自由的确认偃旗息鼓。在德国，“实在说”对“拟制说”的抨击蕴含着抨击君主专制主义的意图[63]。因此有关法人本质的争论更多具有的是学术史价值而非现实价值[64]。第二，“拟制说”与“实在说”解决的是法人何以具有人格和权利能力的问题，“代表说”与“代理说”解决的是法人机关行为的效果归属问题。二者处于两个层面，并非对应关系[65]。
综上所述，“代表”与“代理”的同质性在于其内部存在多个利益非统一的主体，而异质性在于采代表理论的法人与法人机关在外部被视为同一主体，采代理理论的代理人与被代理人则始终保持人格独立性，这样的“代表理论”既具有“代理理论”的特点，又具有其他制度不可替代的优越性。
老年H型高血压患者综合降压治疗不仅要实现血压控制达标，同时要降低Hcy水平，进一步减少血管损伤，改善患者血管系统功能，改善老年高血压患者整体预后；
为老年H型高压治疗提供新的临床思路和治疗策略，对预防老年H型高压患者脑卒中发生、改善其预后，提高其生活质量，同时对于H型高血压患者综合治疗提供理论依据，为高血压治疗提供新的治疗靶点。
3. 代表理论的优势
双轨制代表说能为“国家-国企”的授权链条提供充分的理论支撑。一方面，在破除了采代表理论则意味着法人与法人机关利益一致的观点后，“分级所有”与“代理”所具有的描述“利益非一致”功能在代表理论中也有所体现。事实上，“利益不一致”的现象早已被立法者察觉，我国虽采“代表说”解释国有企业权利结构，但这不意味着就不需要监督国务院和地方政府。相反，委托人与代理人中的激励与约束关系也实际运行着。这一结论可从以下两个现象中得到印证：首先，2017 年12 月30 日中共中央发布了《关于建立国务院向全国人大常委会报告国有资产管理情况制度的意见》，其明确指出“建立国务院向全国人大常委会报告国有资产管理情况制度，是党中央加强人大国有资产监督职能的重要决策部署”，这说明代表机关也是时时受监督的。其次，《民法典》第97 条将有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构赋予法人资格，其承认了地方政府是有独立人格的民事主体，这就使得政府（有独立人格，同时为代表机关）代表国家（有独立人格的被代表人）与法定代表人（有独立人格的自然人，同时为代表机关）代表公司（有独立人格的被代表人）的体系更为趋同。
另一方面，“代表说”相对于“代理说”和“分级所有说”的独有特征又决定了该理论具有不可替代性。如上文所述，采“代表说”描述营利法人和其法人机关的关系有利于满足现代商事交易的效率和安全要求，这一点在国有企业权利结构体系中同样适用。既然需在外部被视为一体，则代表人的权限一般是全权代表，可以对外代表法人进行一切法律行为。而代理人的权限取决于委托授权的范围，一般是就特定的事项与范围内代理，很少授权代理人代理一切代理行为[66]。就《民法典》第246 条第2 款前半句的规定来看，“国有财产由国务院代表国家行使”意味着中央政府在行使国家所有权时全权代表国家，即使该款后半段有“法律另有规定的，依照其规定”的表达，另有规定也多意味着法律增添了其他主体为共同代表机关，而非就具体事项单独授权。如《中华人民共和国国防法》第13 条第9 款规定中央军事委员会会同国务院管理国防经费和国有资产。就《民法典》第257 条的规定来看，“地方政府代表国家履行出资人职责”的表述意味着国家对地方政府也是一种概括式的授权。“代表理论”相较于“代理理论”更加符合实际，若诸多事项均需要代理人层层上报，则运行庞大的国有财产必将举步维艰。“分级所有说”以赋予权利行使主体所有权人地位的方式割裂了国家和中央政府以及地方政府之间的“代表”或“代理”联系，在所有权行使上自然不会出现是全权代表还是特定事项代理的困扰。但该说面临的问题是如何在体现“利益不一致”的实然状态时凸显“利益一致”的应然目标。无论是“代理”还是“代表”，权利行使主体均需为权利归属主体的利益行事。经济学上的“委托代理”虽是以“委托人与代理人的目标函数不一致”为预设，但是建立该分析框架的目标仍是寻找委托人利益最大化下的激励相容条件[10]71。因此法学与经济学均强调国有财产的运行目标在于为“所有人”谋求利益，无论是依法学框架还是依经济学框架，均可以上溯至为全民谋利。与之相反，“分级所有说”直接改变了所有权主体，部分经济学学者提出的“建立一级政府、一级产权主体、一级所有权”的国有资产管理新体制有明显借鉴西方国家经济体制的色彩[67]。但一方面，此种“财政式的联邦制”的观念忽略了“中央与地方分权政制架构的基本背景是经治经济文化发展不平衡的大国”[68]，与我国《宪法》第3 条规定的中央与地方的分权原则背道而驰，如何寻找此种制度的宪法定位成疑。另一方面，若实现“分级所有”，地方政府在运行国有财产时依照何种逻辑推导出为全民谋利的目标也让人费解，即“公法法人所有权不能解决如何保障全民利益的诘问”[69]。
经济学上的委托代理理论以委托人与代理人利益不一致为前提，将其运用于国企权利结构分析中必然会得出不同层次的主体利益不统一的结论。为了在法学上论述这种实际状态，“代理理论”或“分级所有”看似为维二之选。但法学上的代理理论无法提供代表人需全权代表的法理基础，无法发挥地方的主观能动性。“分级所有”又拆分了国家所有的概念，且过分彰显了权利行使者的独立人格，在凸显国家控制力上有所削弱。相对来说，采双轨制的代表理论，在维持国家统一所有、各主体代表的前提下将经济学与法学委托代理理论的共性嵌入，使内部多主体的特征更为明显，且更加关注监督与约束问题是更明智的选择。
从经济学的多层委托代理链条与理论假设出发对国有企业权利结构一一作法学检视，可以得出以下结论：《民法典》的规定有足够的能力对社会实在作如实反映。但这不代表着经济学上的观点对法学毫无价值，相反此类观点能为解释论的工作带来重要提示。具体而言，国有企业财产权利结构整体以为全民谋利为终极目标，该目标的实现依赖于以“义务驱动”所有者及其代表人。权利归属者与权利行使者的利益并非天然一致，各类型责任的落实将成为杜绝机会主义行为的保障。国有企业法人财产权为国企财产权利结构的终端逻辑，法人财产权的内涵中包含了法人所有权，国企法人独立人格的塑造与国家股东保留适当控制权之间的平衡应该是国企未来的改革重心。经济学上的“所有者缺位”“利益不一致”“所有权与经营权分离”在一定程度上说明了《民法典》规定的粗犷与空缺之处，下述四个方向或能为国企改革提供法学助力。
（一）国家的民事主体地位塑造
厘清经济学与法学的价值取向差异使得“国家所有”抵御住了“所有者缺位”的质疑，但国家拥有民事权利主体的前提有二：一是证明国家具有民事主体地位，二是在《民法典》塑造的自然人、法人、非法人组织三分体系中，合理地将“国家”主体归入其中。前者对应着国家成为民事主体的必要性问题，后者对应着国家民事主体地位的解释路径问题。
针对必要性问题，功能论为有力之学说。“特定功能的实现是法律赋予某类社会存在民事主体地位的重要依据之一”[70]，“在公有制主体下，国有财产必然介入生产经营之中”[71]，国家在市场经济下以平等主体姿态实践经济职能的现象不可避免，这一点早被《物权法》所确立。所以讨论重心自然应当从国家的民事主体地位的获致转向实现。
针对国家民事主体地位界定问题，法人说认为国家属于法人，同时具有公法人格和私法人格，“特殊主体说”则认为国家是与法人和自然人并列的主体[72]。从解释论的角度看，“特殊主体说”将被排除在外。法人说之中，德国的“国库理论”常被援引以作为解决国家主体地位问题的良方，在进行制度史梳理之后，可发现“国库”在德国已由分裂的私法人格转变为国家的私法面向[73]，“国家”与“国库”合二为一。在对“国家所有即全民所有”进行私法权利与公法义务二分的体系之中，“国家国库一体说”承认了国家的双重属性，可使顶层制度设计逻辑贯通。但《民法典》规定的法人制度中，既没有“国家”的概念，《民法典》第96 条关于特别法人的封闭式规定也没有给国库留下空间，对此只能依托“机关法人”的概念进行解释论路径的延伸。将机关法人与一般法人的基础理论相区别，突出机关法人主体独立而财产和责任不一定独立的特性，可从事实上构造出国库作为责任主体的理论[74]，再让国家通过与国库一体两面的关系进入《民法典》的规定之中。
（二）履职责任体系的进一步建立
一直以来，一旦在民法上讨论国有财产流失的责任承担问题，则会被质疑是在对国家所有权进行特殊保护，将259 条逐出《民法典》的提议由此而生。但诚如学者所言：“对私有财产的保护是人的本能，但对于公有财产的保护则是人的觉悟”[79]。“所有者缺位”理念也恰恰提示我们公有产权体系中的“本能缺失”，因此我们更应当强调国有财产的所有者和权利行使者的义务，更应当重视长期以来被忽视的国有财产监管机构和工作人员的民事责任。
（三）国企主体地位落实与国家控制力保持
1.国企主体地位落实
仅从字面意义上将国有企业法人财产权的内涵解释为法人所有权尚不足够，重要的是使国企能够自主形成公司意思，自主对外交易。长期以来，落实国有企业市场主体地位最大的障碍仍是审批和监管制度[80]，它们涉及项目审批、资质审批、人事审批、投资审批等方方面面。以国有资产转让的审批为例，虽然2017 年国务院办公厅印发并实施了《国务院办公厅关于转发国务院国有资产监督管理机构以管资本为主推进职能转变方案的通知》，明确表明国有资产监督管理机构的职能由“管资产”转变为“管资本”，但在实践中，国有资产类型除股权外，还包括房屋、土地使用权、债权、商铺等。国资委对该类财产转让行为的审批已经跨越了国有企业这个主体，也不符合国家股权的私权行使路径，显然有过度审批的嫌疑。在国有股权转让之中，这类审批还会被视为出资人权利的行使从而无法归入任何一类行政审批，这使得行政与司法救济也无法展开[81]，成为国家遁入私法的显例。由此可见，国有资产转让行政审批制度的改革有赖于明确国有资产的范围、改善“审批权”行使方式、确立行政诉讼与行政复议救济等多种措施发力。故在民法视域下，应尽快将各类行政审批权还原至股东表决权，应尽快将国资委行政主体的身份还原至股东。在有私权行使路径之时，行政权不能轻易介入，一旦介入亦要遵循比例原则并搭配适当的权力约束措施。
2.国家股东的控制力保持
对于多数已经完成公司制改革的国企来说，“继续增加国企活力，同时保留国家控制力”的观念可在股权结构与治理结构两个方面得到贯彻。
在股权结构上，继续增加国企活力意味着继续推进产权多元改革，但当不断推进非国有资本参股乃至控股之时，民营资本的经营目标便可能与国企的社会政策目标进一步冲突，此种利益目标的冲突主要体现为对控制权的争夺。传统的“一股一权”预设恐怕已不足以在分享收益的同时又保持国家对表决权的控制，相比之下，“双层股权架构”被学者认为可以有力地破解股份多元化与国家对特定企业实施必要控制之间的矛盾[82]。当然对双层股权架构的运用应当是谨慎的，还应综合采用严格限制适用对象、适用范围、超级表决权的幅度等多重手段，防止国企重陷“政企不分”的困境[83]。
在治理结构上，加强党对于国有企业的领导给国有企业法制的发展指明了方向，其中一个重点便是要将党的领导内嵌入既有的公司治理机制[84]。以往国有企业的党建方式主要为“双向进入、交叉任职”，但不少学者指出这类方法有悖于现代企业制度，更会导致公司内部权力结构失衡[85]。而2016 年全国国企党建工作会议提出将“讨论前置”扩展至所有国企，国企党组的领导作用由个人嵌入转变为组织嵌入。有学者提出其落地制度为国企党组在重大决策事项、重要人事任免事项、重大项目安排事项、大额度资金运作事项上运行“讨论前置”程序，若通过则在政治方面行使决策权，若不通过则行使否认权，而在非“三重一大”事项上，国企党组只行使建议权[86]。还有学者指出党委会职能定位应与国有企业分类改革相适应，公益类和商业类的国有企业党建工作应有区分[87]。但党委如何融入国有企业内部治理机制尚未统一，该问题的最终解答有待各地实践形成。
（四）分类改革探讨——从国企义务角度切入
学界一般认为，“国有企业在现实中承担的职能既有经济性的也有公共性的”[88]。国企公共职能的实现可以通过国家股东参与股东会表决实现，但此类手段并不足够，若不构造国企的民法义务体系，则难免有质疑声认为，国有企业亦为民事主体，其为何承担本应由国家承担的普遍服务义务[89]。此问题恰好说明在国家所有借助“国家所有权”进入私法之时，保障权利不被异化的公法义务也需要以民法义务的形式体现出来，否则便会陷入私法主体承担公法义务的悖论。国企义务理论如何被构造成为了下一个亟待解决的问题。2015 年12 月印发的《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》（以下简称《指导意见》）根据主营业务和核心业务范围，将国有企业界定为商业类和公益类。而商业类国企又进一步分为 “竞争性国企”和处于重要行业和关键领域，承担重大专项任务的“功能性国企”。“国家所有即全民所有”既始终具有体系贯穿的作用，则每一类型的国企均负担实现全民所有的义务，国企分类改革为国企义务表现形式的类型化提供了新思路。
首先，竞争性国企处于市场竞争最为激烈的行业与领域并以“营利”为主要目标。在法人分类上竞争性国企属于营利法人，则《民法典》第86 条规定的营利法人的社会责任有助于明确竞争性国企的民法义务。其次，功能性国企处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，因此除营利目标外，还需实现“经济效益、社会效益与安全效益的有机统一”。除《民法典》第86 条外，《民法典》第494 条新增的两款强制缔约规则使得功能性国企在订约之时即受拘束，有助于社会职能的实现。最后，公益类国企以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标，已不完全符合营利法人的功能预设。对此新近观点主张找回在“建立公司法人治理结构”的主流国企改革思维潮流下被遗忘的《全民所有制工业企业法》[90]，但其推理角度多为公益类国企的治理结构困境，而从公益类国企的义务角度也可以得出类似的推论。现有的《全民所有制工业企业法》的总则与第三章之中都规定了大量的企业义务，这与以权利为轴心的《民法典》有所不同，但恰好满足了公益类国企以“公共服务效率和能力”为目标的定位。
综上所述，从国企义务的角度来探讨国企分类改革，则竞争性国企与功能性国企的民法义务可以通过《民法典》第86 条及第494 条来实现，但“社会责任”概念的弹性可能导致企业社会责任条款在法官的视界中沦为具文[91]，该条款的实现机制有待进一步构建。公益类国企的社会责任无法在《民法典》中找到依据，对《全民所有制工业企业法》进行系统性修正或许为合适的进路。三类国企经营目标差距决定了国企义务实现机制的不同，但均上承“全民所有”的终极目标。从宏观上看，这体现了主体主义立法对目的主义立法中“私产和公产同样是为了公共利益的需要而存在”的经验吸收[92-93]。
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