自由裁量权自查报告（共9篇）
自由裁量权
自由裁量权的大致涵义是：合法合理地进行自由选择的权力。由此，司法自由裁量权的涵义也就凸现而出，它指法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。
含义
自由裁量权涵义的基本内核之一是：自由选择的权力。有位英国法官曾言：“什么是自由裁量决定？……至少，这个概念包括个人对结论作出选择时的广泛自由——在法庭上依据一般原则，考虑相关因素、不随个人观念而作出决定的权力。”以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”《布莱克法律词典》解释司法自由裁量权，“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事”。中国学者在论及自由裁量权时，也突出了其中的基本内涵：选择。
用法
“自由裁量权”（discretion）一词系舶来品，在西方，有着多种意义。英国学者R·帕滕顿归结有以下六种用法：
（一）指一种思维性质（mental quality），一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。
（二）表示法官不是依据硬性的法律规则（如果条件A满足，法官必须做B）来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定（如果条件A满足，法官可以做B）。这种用法可进一步分为两个意义：一是法官拥有个人自由裁量权（personal discretion），仅凭藉其个人的好恶办案；
二是法官的裁判必须有理由，且受法律原则的指导，但不存在特定的法规或规则制约其裁判。
（三）指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。但该规则含有一个标准，要求法官对具体情况作出个人判断。由于对标准是否符合，存在着仁者见仁、智者见智的情形（特殊情况例外），所以法官实际上在进行选择。所有包纳有“合理”、“相关”、“公平”或“正义”等标准的规则都涉及法官的自由裁量权。这种用法与第二种用法之间的区别在实践中很难分清。因为有较多情形是规则蕴涵着模棱两可的标准，虽然规则本意是一旦法官就标准是否满足作出决定，就会产生特定的结果（表面上的硬性），但标准的不确定性使法官在实际上操纵了结果。
（四）指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人是否敌视要求其举证的一方？证人的精神状态是否适于作证？证人是否有资格作为专家提供证据？等等。在这里，既没有规则也没有标准可赖以指导，法官必须依靠证人举证给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：事实问题一般被认为是可以证明的，虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确的答案；
而行使第二种意义的自由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理，不能评论其是正确还是错误。
（五）指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。
（六）指具有立法意义的裁判权。英国法哲学家哈特（H.L.A.Hart）认为，由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性，就会产生没有规则可以适用的情形。这时，法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出选择，根据遵循先例原则，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此项权力了。这与第二种用法不同，后者的自由裁量权力明确地受制于法律，并可反复运用。
观点
巴拉克教授以“可选择项皆是合法的”为其定义自由裁量权的第二个基本组成。至于“合法性”（lawfulne）由谁来确定，他认为是一个困难的、但又不得轻置一边的问题。他提出“法律界”（legal community）概念来说明。
法律没有提供精密仪器或先进的实验器具，以判定什么是允许的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在着每一个睿智的法律工作者（组成法律界）都视其为合法或不合法的可选择项。
当然，这个标准也是不确定的，因为在公认的合法与不合法这两极之间，仍有法律界本身存在分歧的不定区域，这时就依靠自由裁量主体自己来明确合法性了。无论“合法性”具体涵义如何，究竟由谁来判断，概念中不变的要义是“合法选择”。另外，虽然巴拉克的定义中未曾体现，但多数学者把“依据立法目的和公正合理的原则”、“根据具体情况”、“依照法律的目的、法律的精神实质”、“受法律的精神和原则指导”等掺进对自由裁量权涵义的阐释中。
自由裁量权
可见，这里引申出自由裁量权涵义的基本内核之二——一个相对模糊意义上的客观限制标准。学者们的不同只是表现在对这个标准的具体表述上。为什么人们要用一个模糊的、主观色彩十分浓烈的标准，去指导另一个几乎纯凭主观意志的活动呢？这会不会劳而无功呢？孟德斯鸠曾经说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”界限模糊但总有其相对确定的内核，一个国家、一个社会在一定时期总有其相对肯定的公平正义观，有此限制，胜过毫无阻碍，任自由裁量者为所欲为。
应用
自由裁量权一般与行政行为结合在一起，是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度、范围内有一定选择余地的处置权力。由于我国幅员辽阔，各地情况千差万别，法律法规的规定不可能穷尽一切可能。因此，行政机构的自由裁量权是客观存在的，任何行政部门都多多少少有一定的自由裁量权。
2009年7月4日，广州市政府出台了《广州市规范行政执法自由裁量权规定》(以下简称《规定》)，并在市城管局、规划局等5个部门开始试行。该规定预示着全市9782项行政执法行为将逐步细化，以最大限度地压缩执法人员手中的“弹性空间”。这是全国第一部规范行政执法自由裁量权的地方性政府规章。
中国已有部分地区对规范自由裁量权作出了相应规定，但大多是规范行政处罚和行政许可中的自由裁量权。而广州市的规定则以政府令形式，规范了所有的行政执法中的自由裁量权。按照规定，广州市的各级行政执法主体，都必须对本部门执行的法律、法规、规章规定有裁量幅度的各种执法行为的裁量权进行细化、量化，并对外公布实施。
司法
法官自由裁量权作为司法权的重要组成部分，无论是在客观现实中还是在法学研究中，都是值得共同重视的法律问题。法官自由裁量权是指在疑难案件中，当法律空白、冲突时，法官依据案情和公平正义的要求，独立判断、权衡并作出合理决定的权力。现代社会法治的要求，提升了人们对法律的社会控制功能的期待，但法律却未能给人们带来所有合理的预期，人们开始困惑于法律的局限性。因此，作为法律局限性的补充和救济，为实现实质正义，法官自由裁量权就为司法过程之必须。但是法官的个体特性及自由裁量权本身的权力特性决定了权力有被滥用的风险，因此，对法官自由裁量权的控制又必不可少。严格的规则与适当的自由裁量权相结合是实现实质正义的最好方式。
税务
税务机关的自由裁量权，是指税务机关在税收执法过程中，对一些征纳事项享有的具有选择余地的处置权力。自由裁量权如果应用得当，可以更好地发挥税收的职能和作用；
但如果不加约束、泛滥成灾，就会成为谋取部门利益和个人利益的工具，进而产生大量的税收违法违规行为。因此，自由裁量权的行使也须规范，不能太自由。
税务部门自由裁量权过大，不仅严重影响国家税收政策的执行和税款征收，而且也影响税务机关的形象和行政权威。
首先，需要细化征收标准，削减征税弹性。征收标准不明确、弹性大是导致税务机关自由裁量权过大的根本的原因。目前当务之急就是对征收项目进行细化，对标准进行细化，尽可能缩小标准中存在的弹性范围，缩减标准之间的绝对差距，将征收的弹性压缩至最低。没有了弹性，自由裁量也就难以为继。
其次，公开税务信息，让自由裁量权在阳光下运行。自由裁量权泛滥的前提，就在于相关税收政策信息的不公开，对某个征收对象征收信息的隐秘和保密，难以引起公众的注意和各种监督力量的的关注。因此，税务机关在征税过程中，应坚持凡不涉及国家秘密、当事人隐私以及商业秘密的政策和数据信息，一律对外公布，并建立定期检查和申诉制度，充分发挥社会和新闻舆论监督的效力。
再其次，完善问责机制，建立自由裁量责任追究制度。责任意识不强、问责机制不严是导致自由裁量权泛滥的重要原因。因此，必须对征税行为实施科学的问责管理，对征收管理和税收执法行为，实行责任追究机制。对随意更改征收标准、执法失偏失软的行为，以及导致税款流失的人情税、关系税等行为，一律严肃处理，严厉追究责任。
行政
规范行政执法自由裁量权是为打造“阳光执法”，将“放在抽屉中”的自由裁量权，拿到桌面上来。裁量标准的细化，较好地规范了行政执法行为，使行政相对人能够对号入座，自觉接受处罚，从根本上消除因条件模糊、人为因素，造成行政自由裁量的随意性和不公开、不公正性。
行政执法主体应当以行政规范性文件的形式对行政执法自由裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化，报市人民政府法制机构审查后公布实施。”按照规定，广州市的各级行政执法主体，都必须对本部门执行的法律、法规、规章规定有裁量幅度的各种执法行为的裁量权进行细化、量化，并对外公布实施。
难点
据不完全统计，中国现行有效法律、行政法规1200多部，现行有效的地方性法规、地方规章及部门规章约21000件左右。在这个庞大的体系中，涉及行政处罚条款的占95%以上，授予行政机关处罚裁量条款的有90%以上。自由裁量权是行政机关进行行政管理不可或缺的条件，不过，对自由裁量权的不当行使也造成了行政执法的消极一面。
其实，与违法行使自由裁量权相比，现实中，不合理行使自由裁量权的问题更多，监督难度更大。
建议
规范自由裁量权，应避免运动式规范。在运动中拿出细化标准，过一段时间可能就与执法实践产生距离，因此要考虑建立长效制度，行政机关需要拥有不断调整细化标准的自觉性。
实践中，各市县自行制定裁量标准，出现了市与市、县与县之间不相一致，同一违法行为所受处罚幅度因地区而异的问题。一些涉及公共利益和环境保护的违法行为与地方经济发展之间的矛盾，极易导致行政处罚过宽或难以落实；
还有，在上位法未作修改之前，由于所设定的处罚下限较高，与违法行政的过错和管理相对人的承受能力不成比例，往往容易造成裁量标准难以执行。
规范自由裁量权是行政机关的自我限权、自我约束。中国尽管做了很多探讨也下了很大决心，但执行监督制约方面的法律尚属空白。就行政处罚裁量权而言，法律未提供避免执行走调或不作为的监督保障机制。应设立国家和省级的量罚指导委员会，通过制定明确的量罚指南，规范有关处罚的量罚执法，建立指导性案例制度，形成相对统一的量罚统计数据网络体系等，统一负责指导量罚活动。
新余市分宜山塘下超限超载车辆检查站 交通行政处罚自由裁量权调研报告
市局路政科：
根据省局文件要求和市局工作部署，我站结合实际，对车辆超限超载行政处罚自由裁量权执行标准进行了调研，现将车辆超限超载行政处罚自由裁量权调研情况报告如下:
一、执行现况
1.短途运输车辆超限超载处罚1000元以上难度较大；
2.车辆超限超载行政处罚自由裁量权不够细化，处罚幅度过大，现场执法人员处罚权力过大；
二、存在的问题
1.短途运输车辆超限超载行政处罚1000元以上，本地司机现实困难较多，经常是讨价还价；
2.年度车辆超限超载行政处罚标准底线过高、高线又过底，现实操作不够合理；
3.超限1倍以上的货运车辆越来越多，处罚标准尺度难控制；
三、建议和意见
1.超限在1吨以下的（10%以下），不予处罚，要加强教育，当事人写书面检讨书，并在行驶证上注明超限数量，加盖公章，3次有过超限1吨以下的，应处罚500元罚款；
2.超限在10%-15%，责令停止违法行为，并可以处300元至500元罚款；
3.超限在15%-20%，责令停止违法行为，并可以处500元至1000元罚款；
4.超限在20%-25%，责令停止违法行为，并可以处1000元至2000元罚款；
以此类推，对处罚标准进行细化和量化；
5.超限在1倍以上的，责令停止违法行为，并可以处1万元至3万元罚款，这1倍以上也要进行细化。
6.超限超载车辆处罚应坚持卸货为主、教育为辅的原则，对驾车强行冲卡和抗拒检查甚至暴力抗法的，按照《公路法》规定的上限，从重处罚，并交公安机关进行治安处理，同时进行媒体曝光；
对恶意超限超载车辆的当事人应上限处罚。
新余市分宜山塘下超限超载车辆检查站
2013年4月7日
开县公路路政管理大队
规范行政处罚自由裁量权实施情况总结
根据开县规范行政处罚自由裁量权工作领导小组办公室《关于报送规范行政处罚自由裁量权工作有关材料的通知》精神要求，大队现将规范行政处罚自由裁量权工作开展情况进行了总结：
一、加强培训
为了提高执法人员对规范行政处罚自由裁量权重要性的认识，进一步规范行政执法行为，提高执法人员业务水平和实际操作能力，大队组织了专题培训和讨论。一是对规范行政处罚自由裁量权条款认真组织学习研究；
二是针对路政执法过程中遇见的问题和情况进行深入分析、讨论，并做好归纳总结、推广应用工作。通过不断的培训和讨论，增强了执法人员依法行政，服务群众的意识，促进执法能力和业务水平的提高。
二、建立行政执法责任追究制度
有下列情形之一的，构成执法过错，依照《交通行政执法监督规定》等规定追究相关人员的过错责任：
1、因行使自由裁量权不当，造成行政处罚案件被复议机关撤销、变更或者确认违法的；
2、因行使自由裁量权不当，造成行政处罚案件被人民法院终审判决撤销、变更或者确认违法的；
3、行政处罚案件在执法检查中被确认为自由裁量权行使不当的：
4、因执法行为不当或执法程序不到位，引起当事人举报、投诉，造成不良社会运行的；
5、不执行已经规范的行政处罚自由裁量权相关规定的;
三、具体做法
1、执法监督：大队成立了执法工作监督小组，每月不定时对各中队，超限检测站执法开展情况、执法程序流程、执法风纪等进行一次突击检查，发现问题及时纠正处理，问题严重的按行政执法责任追究制度处理。
2、案件监督：中队、超限检测站必须按规范的执法程序做到一案一卷，案件结案时由分管领导签署同意后，方可结案。每月30日前把当月完整的案件卷宗上报法规科，法规科对每个卷宗进行认真检查后封存，并按要求把卷宗内容录入重庆市路政信息系统。
3、文书监督：为更加规范法律文书使用，杜绝随意性执法、应付性执法，人情性执法等问题的发生，增强执法人员的责任意识。大队根据谁领取谁返还，谁领取谁负责的原则制定了法律文书领还登记制度并建立完整领取返还台帐。
4、推行透明：大队按照《行政处罚法》、《行政许可法》有关规定，规范了透明内容（执法程序、操作流程、文书使用、许可事项），确保透明内容准确、程序到位、文书合法，使路政管理相对人一目了然，方便快捷。禁止路政人员以权谋私，吃、拿、卡、要的行为，最大限度地缩小钱权交易的空间，保障了路政处罚、许可行为的科学规范。
四、取得的成绩
通过一年多对规范行政处罚自由裁量权的工作认真开展实施，大队无乱罚款、乱收费现象发生；
执法人员无违法违纪事情发生；
无一起群众上访、举报和投诉事件发生；
切实保障了公民的合法权益，有效的控制和减少路政行政处罚的随意行。
二0一二年五月三日
关于规范自由裁量权的思考
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发布时间：
2010-08-17 15:30
规范自由裁量权，缩小行政自由裁量权的弹性空间，逐步建立行为规范、运转协调、公正透明、公平统
一、廉洁高效的行政管理体制，形成真正为市场主体服务的政务环境，对促进海西建设加快南平发展具有重要的现实意义。
行政自由裁量权是指国家行政机关工作人员在法律、法规
是行政机关及其工作人员在行政执法 规定的原则和范围内有选择余地的处置权力，活动中由法律、法规授予的职权。在世界上任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的。行政自由裁量权是一把双刃剑，是行政管理中不可或缺的手段之一。但在运用这种手段的过程中，自由裁量权的行使既要合乎法律条款要求，又要合乎"法理"精神。
一、深入思想发动，推动权力"自我革命"
规范行政自由裁量权，其实质是政府职能的转变、部门利益的调整、行政行为的规范，是政府"自由"权力的自我变革。
一是坚持改革的精神，打破权力利益格局。行政自由裁量权是行政机关权力的"自留地"，是部门权力空间的利益，一般不容许外力的不当干涉。要规范行政自由裁量权，必须打破固有的权力利益格局，突破既得利益的重围，尊重社会的普遍需求和大多数民众的感受，借助外部竞争的"示范压力"及时代进步潮流发展的要求，通过政府主导推动，促使政府部门自我转型，编制出本部门或单位职权目录，绘制出权力运行流程图，并向社会公布权力清单，把行政审批、行政处罚、行政收费的自由裁量权进行规范，并逐步向行政决策、行政征收、行政强制、行政确认等领域拓展，挤掉那些可以用于单位和个人捞"油水"的成分，减少行政权力"自由"裁量的空间，从而制约和监督自由裁量权的行使。
二是按照发展的思路，规范权力运行方向。"执政为民、服务发展"是建立服务型政府基本要求，是权力本源的理性回归，是权力运行方向的现实选择。实现经济社会又好又快地发展，离不开良好的发展环境，发展的竞争就是制度的竞争、发展环境的竞争，在建设"海西"服务"海西"进程中，我们现实中存在的行政资源、公共资源却掌握在少数部门的少数人手中，权力授权过于集中、支配随意性比较大，特别是行使权力的依据、标准、幅度不全面、不规范、不统一的问题还比较突出，造成了闽北发展的区位劣势，影响了经济发展的竞争环境，导致了闽北与其它地区差距扩大。因此，必须围绕优化发展软环境，服务市场经济主体，履行政府服务职能，打造欠发达地区的制度优势、环境优势、竞争优势，不断优化发展软环境，逐步形成闽北发展的区域优势，促进闽北经济社会跃升发展。
三是发挥市场的作用，防止权力寻租滥用。行政权力对公共资源配置的不当干预，最容易引发"权力寻租"，解决这一问题的最有效途经，就是采用釜底抽薪的办法，推行公共资源市场化配置，逐步取消行政权力对"竞争性、有限性、垄断性"资源的指令性配置方式，建立统一开放、竞争有序的现代市场体系。在公共资源的重要领域建立公共资源综合交易平台，通过政府对公共资源交易平台的授权，发挥市场竞争对资源的配置作用，实行管办分离的办法，阻断政府有关部门与招投标中介机构的内在联系，减少行政干预招投标的行为，有效预防公共资源使用和交易中腐败问题的发生。通过建立公共资源市场交易机制，促进转变政府职能、节约政府财政开支、促进党风廉政建设，使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。
二、探索实践机制，规范权力"自由裁量"
规范自由裁量权，就是从源头规范基准制度、从程序上制约执行过程、从结果上监督执行效果，使自由裁量权逐步从合法走向合理，实现法律效果与社会效果的统一。
一是从源头上规范自由裁量权。从源头上规范自由裁量权，首先是要清理审批（许可）项目。对照国务院及省审改办的行政审批项目和有关文件汇编精神，随着时代发展进步的要求，针对审批服务项目的依据、审批环节、申报材料、承诺时限、收费标准进行梳理，对行政审批（许可）项目进行逐一清理，对合法的行政许可的审批项目依法予以保留，取消无合法依据的审批项目，减少行政审批、行政许可项目。其次量化自由裁量权。根据立法意图、立法目的尽量将立法意图、立法目的成文化、明确化，避免歧义和模糊，克服法律因稳定性较强的局限性，处理好法律条文的"弹性"和执法操作的"弹性"关系，根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素，把法定自由裁量的处罚划分为特别轻微违法行为、轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为、特别严重违法行为等若干等级，在此基础上又划分为若干档次，列明适用每个等级、档次的具体条件，简化、细化、量化自由裁量权，制定自由裁量权的基准制度。
二是从程序上制约自由裁量权。从我们国家法律实践上看，程序法的重要性超过实体法，现在行政立法主要是职权法，规定部门职权，缺少行政程序法，由于对行政程序缺乏详细具体的规定，行政人员容易养成不按规矩办事的习惯。因此，要以严密、刚性的程序，对自由裁量权运行实行全过程制约，对行政权力（行政审批、处罚、收费）运行进行分解，针对不同单位、不同类别、不同项目的权力，在每个具体环节上明确规定"谁来办"、"怎么办"、"何时办结"等，编制出行政裁量流程图；
并建立身份明示、理由说明、规定告知、意见征询、案例汇编、执法负责制等程序性规定，实行调查、审核、决定等执法职能相分离制度，对重大行政裁量事项实行集体讨论决定，对有利害关系人实行回避制度，对行政自由裁量权的依据、条件、过程、决定意向、结果予以公开，使自由裁量权的行使为公众瞩目，促进行政权力在"阳光"下行使，减少自由裁量权的滥用，做到自由裁量权控而不死，用而不滥，以程序规范保证权力行使的规范。
三是从结果上监督自由裁量权。规范自由裁量权既要从程序上实行内部制约，更要从结果上实行外部监督，建立监督制约的长效机制。自由裁量权事后救济主要有以下几种方式。第一是行政复议。这是目前乃至今后一定时期内对行政自由裁量权最主要的一种行政救济方式。目前的《国家赔偿法》将不合理的行政行为给受害人造成的损失排除在行政赔偿范围之外，行政自由裁量权滥用所导致行政相对人权益的损害不予赔偿。第二行政问责。有权就有责，追究行政执法人员因过错所作出的违法或不当行政行为的法律责任是事后救济的关键。从我们国家现行的法律法规来看，自由裁量权行为原则上不纳入行政诉讼的视野，合理性原则就仅仅只是一项行政法原则，而不是诉讼法原则。
(作者单位：南平市监察学会)
论检察官自由裁量权
祁亚平˙
摘要：检察官自由裁量权是检察官公诉权的集中表现，因而自由裁量权的分析必须从公诉权的主要特点开始。公诉权的行使必须以保护社会公益为根本出发点。既包括了起诉，也包括不起诉。我国学者在研究中忽略了这些条文的规定，几乎没有人将不起诉与这些条文相结合。对于检察权性质定位的争论本身如果离开了公诉权的公益性。
关键词：检察官自由裁量权、起诉裁量权、公益性
一、学术研究
我国检察院自由裁量权源自建国初期在对敌斗争中发展产生的免予起诉制度。在20世纪50年代，免予起诉作为一项刑事政策曾在国家刑事司法实践中得以广泛应用。1979年制订的刑事诉讼法和人民检察院组织法对免予起诉作了具体的法律规定，一直适用到1996年3月八届人大对刑事诉讼法修改。免予起诉违背了控诉权和审判权分离的原则，程序不公开，违背了现代诉讼基本原理，在实践中产生了许多弊端，因而在1996年刑事诉讼法修正案中免予起诉被废除。但是这个修正案保留了免予起诉制度的合理精神：即在一定范围内，检察院有权决定是否将案件提交审判机关。这就是一般意义上的检察官自由裁量权。刑事诉讼法与其相关的法条有第86条、第140条、第142条，以及第143至146条。1998年《检察院刑事诉讼规则》第286—306条进一步规范了自由裁量权的行使程序和应受到的权力制约。
学术界对于自由裁量权的研究始于刑诉法修正案颁布以后。当时主要是在不起诉的制度之下讨论起诉法定主义及起诉便宜主义。一般将不起诉分为法定不起诉的、酌定不起诉和证据不足不起诉。①
②学术界的普遍观点是只有酌定不起诉才属自由裁量权的内容，但随着讨论的深入，也有人通过比较法研究，认为证据不足不起诉与酌定不起诉应当同时成为自由裁量权的当然内容。③近些年来，刑事诉讼法的有关规定及《检察院刑事诉讼规则》越来越受到学者的批评，主流的观点是刑诉法对于自由裁量权的限制太多，检察院只能对同时具备“犯罪情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚及可以免除刑罚”的案件才能进行自由裁量。这种限制既不适应当前司法实践的需要，又不能发挥检察院应有的防范功能。④学术界普遍认为根据英、美、法、德、日等国司法实践和历史发展， ˙祁亚平，男，甘肃省庆阳市人，（1973——），诉讼法学硕士，现任甘肃政法学院法学院副教授，主讲刑事诉讼法学，主要研究方向为刑事审判程序以及审判理论比较研究等，自2003年开始发表文章，主要论文有《测谎技术鉴定的使用界限》、《诉讼漫谈》、《沉默权：秩序与自由的平衡——评〈沉默权研究〉》、《刑事庭审中的事实认定初探》、《对辩诉交易的诉讼结构分析》、《检察官自由裁量权》、《试论侦查程序价值取向及沉默权制度移植》等，专著三部。
① 陈光中《论我国酌定不起诉制度》，中国刑事法杂志，2001年第1期。
徐静村《刑事诉讼法学》，法律出版社1999年第2版，P265—272页。
② 同①陈光中文。
③ 林劲松《日、德、中三国适用起诉便宜原则之比较》，《浙江大学学报》，2002年11月，P36页
高丽芸、杨正彤《中英不起诉制度比较研究》，《中国刑事法杂志》，2002年第3期，P5。
④ 同①陈光中文。
1 检察院应当重新解释刑事诉讼法第142条第2款，改革不起诉的运作程序，增强酌定不起诉对公众的透明度，完善救济机制。也有人建议设立日本、德国的类似机构和程序进行起诉审查。
学术界还对自由裁量权的目的进行了初步讨论，许多人建议将“公益”作为自由裁量权的行使标准，使权力的行使以公共利益为主要目的。2001年以后，“普通程序简易审”和“辩诉交易”的讨论进一步推动了学界对自由裁量权的研究。江伟、龙宗智、卞建林三位著名教授初步论及求刑权及刑罚建议权。另外一些学者进行了深入的比较法研究。通过中德、中美等起诉裁量权的比较，寻求突破对于起诉裁量权的不合理限制。④还有一部分学者以自由裁量权为核心，将研究的范围扩大到不起诉制度或公诉制度，试图通过权力的运作及制衡原理分析、文化背景分析来揭示自由裁量权的合理性存在。⑤
目前主要争论的是：自由裁量权的性质。有人认为是司法权，有的人认为是行政权，也有人认为是司法性的行政权或行政性的司法权。目前名称之争还难以统一。
应当清醒地认识到既有的研究成果仍然存在相当严重的缺陷，无法对司法实践进行指导。主要表现在：
1、缺乏个案的研究。目前学者们提出来的程序设计意见，体制改革意见，甚至是直接针对自由裁量权的研究都只集中于宏观意义上的权力运作，只讨论了检察院自由裁量权与其它权力、权利之间的制衡问题，没有涉及到个案条件下权力运作的特点及权力防范。这使得有关的研究过于粗糙，实践指导意义不大。司法运作更多的应当是一种司法习惯的生成，而不是概念设计。
2、将疑罪不起诉排除出自由裁量权的说法并没有经过详细的论证。笔者估计将自由裁量权局限于酌定不起诉的原因可能是刑事证据法的有关争论还没有最终结束，（尤其是证据法中的认识标准问题）。但是我们不能不承认审查起诉与审判程序的要求应当有所区别，应当允许检察机关对于案件证据存在相对独立的判断——尽管这种判断必须以法院对证据的可能裁判为基准。
3、对于“公益”缺乏细致的分析。自由裁量权的行使应以“公益”为目的，但是如果对于“公益”范围缺乏细致的分析和研究，那么就很难指导司法。“公益”在某一时段内的判断标准、实际可能的发展变迁、如何区分“公益”与人群情绪波动等等。如果“公益”要成为权力的一个出发点，对司法来讲就必须将这个点可能被滥用进行充分估计和防范。
4、没有注意到自由裁量权的政策性。在英、美、德、意、日各国，检察官自由裁量权的行使实际都存在与行政政策有一定关系。与司法机关不同，检察机关只能相对独立于行政机关。在我国，虽然检察院与法院并称司法机关，但是许多人忽略了这两个权力的独立有所不同。⑥自动裁量权涉及刑罚权的行使，因而与公共服务行政机关具有适度的区别。应当防止公共行政机关首脑干预检察机关对于法律的执行。
③
①
②
二、反思自由裁量权
检察官自由裁量权是检察官公诉权的集中表现，因而自由裁量权的分析必须从公诉权的主要特点开始。龙宗智教授认为刑事诉讼中存在两重结构：即三角结构与线型结构。三角型诉讼结构保证 同②陈光中文，同③
王超《起诉便宜主义相关问题评析》，《国家检察院学报》，2002年第10期，P75。
③ 《关于公诉制度的讨论》检察论丛，第5卷，P181—215 ④ 徐鹤喃《英国皇家检控准则评价》，许敏《英美刑事起诉裁量权与中国规制的比较研究》。
⑤ 攀崇义《我国不起诉制度的产生和发展》，《政法论坛》2000年第3期P124。
陈卫东《我国检察权的反思与重构》，《法学研究》2002年2期P3
宋世杰、王志华《公诉权理论新探》检察文丛第5卷P217
刘树远、王雄飞《关于中西检察权本源和属性的探讨》，《国家检察官学院学报》，2002年8月P40。
⑥ 龙宗智《论依法行使检察权》，《中国刑事法杂志》2002年第1期P3。
2 ①②当事人的权利得到行使、其法益不受歧视；
线型结构则在另一个层面上揭示了公诉权与审判权的相对同一性，公诉权与审判权都来源自刑罚权。公诉权的这种特点决定了审判前程序必然具有公益性和行政性。所谓公益性是指公诉权必须以社会秩序保护的目的出发，保护国家的法律不受到犯罪的破坏，保证公众法益不受犯罪的侵害，同时又要保护刑事执法程序尊重公民权利，使无辜的人免受刑事司法追究。公益性要求公诉机关的起诉与不起诉都必须以公益作为判断依据。公益性要求使得公诉机关区别于公共服务的行政机关，也区别于法院。公益性使不起诉的裁量权具有的一定的司法性即停止国家对公民的刑事责任追究。但是这种权力并不是司法权。刑事诉讼法第142条第2款的文本使用上有“犯罪情节轻微”的表达方式，但是考查96年刑事诉讼法的修正目的即可明白，这种“犯罪情节”只是“涉嫌犯罪”与人民法院审判确定的犯罪具有本质的不同。因此不能将这种权力归结为司法权，这只是具有司法性属性。所谓具有司法性质，是指检察机关的裁量决定可能会使案件嫌疑人不受刑事追究。刑事公诉权不同于审判权，它集中表现在公诉权主动发动程序，以合法、有效的方式和程序迅速将犯罪行为制止、控制，并将犯罪提交法庭，寻求合法的社会控制。美国“正当程序革命”的人权保护内容对我国刑诉法学者们影响很大，但即令是美国，公诉权也并不是以保护人权为唯一目的，首先，美国检察官由当地公民选举产生。因此检察官对于追究犯罪具有天然的本能的警觉性。本地犯罪如果得不到及时控制，他就可能因此而失去选民支持。其次，70、80年代为了打击毒品犯罪，美国专门成立了有关专门委员会，行使侦查为控诉的职能统一运作，以加强对毒品犯罪的打击力度。第三，美国大院审团制度既有保护公民不受司法追究的防御手段，也是防范公诉机关滥用权力，加强控诉职能的进攻手段。对于检察官不起诉的案件，法官可以提起大陪审团决定起诉。我们对于一种制度的考虑，尤其是对一项制度的建设作参考性的考察时，不能将目光局限于同样的名称，甚至同一性质的机关。因为作为一项权力，有时候会有明示的约束，但有时候又可以从其它制度那里作出同样的约束。从目前中国的实际情况来看，我们必须将自动裁量权的设计谨慎地约束于行政性目的之下。中国目前正在工业化进程中，同时由于历史原因普通公民的权利保障尚十分不足，防止犯罪和控制犯罪是公诉权的当然目的，起诉决定是这样，不起诉决定仍然是这样，自由裁量权也只能以这个目的为出发点。承认自由裁量权的行政性并不是讲将公诉机关与行政机关合而为一，而是从权力运作本质上来研究。如果我们认识到权力本身就具有流变性，那么谨慎地行使权力将有利于提高检察院的实际社会控制力，不要让行政首长过多地干预司法过程，尤其是当普通公民“含冤”时不让首长“拍案而起”；
应当承认，忽略了公诉权的行政性研究，使得公诉权对控制犯罪，控制侦查机关相当无力，这样不利于检察院在公民心目中的形象也不利于中国检察权的进一步发展。自由裁量权可以使刑事追诉停止，但这种“停止追诉”只能服从公益的考虑，即将司法成本尽可能地转移到公众更迫切关注的犯罪追究当中，而不是单纯地抑制犯罪侦察工作。美国司法实践中更多地关注权利保护是因为美国检察官的追究犯罪倾向过于明显，检察官个人生活往往与犯罪的揭示与追诉密切相关。我国检察院基本上是任命制，因而应当更多地而不是忽略犯罪的追究。这一点与人权保护并不矛盾。人权保护在刑事诉讼中更主要的是防止公民在刑事追诉过程中的权利受到侵犯，这是程序性的权利保障而不是抑制犯罪追究本身。因此，本课题将从以下几个方面入手考察自由裁量权的准确定位。
1、起诉裁量权的公益性，行政性特点在司法实践中的具体化。
从刑事诉讼法第
1、
2、3条来看，公诉权的行使必须以保护社会公益为根本出发点。既包括了起诉，也包括不起诉。我国学者在研究中忽略了这些条文的规定，几乎没有人将不起诉与这些条文
3 相结合。对于检察权性质定位的争论本身如果离开了公诉权的公益性。将无法对司法实践做出有力的影响。而对于在实务部门工作的同志来讲，过分强调司法性本身也似无必要。因为公诉权的行使特点决定了公诉权本身不可能是司法权，这种形而上学只重其名不重其实的争论不会推动刑事司法进行根本性的变革。
国外有关刑事起诉的规范一般都明确规定了公众利益条款，因而起诉机关可以以此为依据考察权力的运作范围，但是应当看到这种规定并不会对实务产生多大的影响。“公众利益”的判断实际上本来就是一个实践性问题，必须由司法实践中一系列操作性习惯来加以支撑，否则任何这种规范都可能成为权力滥用的借口。从日本、德国司法实践来看，自由裁量权也是司法实践中逐渐形成的，并没有法律明白规范。目前他们的不起诉运作也基本是由司法习惯加以约束的。
对于自由裁量权的研究不能不论及刑罚观念的变化。二十世纪的刑事政策走向从刑罚报应观转向刑罚个别化。与此相适应，在犯罪与刑罚上，主张适当的采用轻刑化与非犯罪化的刑事政策。对于某些罪行轻微或者个人人身危险性较小的犯罪，一般多采用非刑罚处罚的程序和方式来加以规戒。刑罚手段只是不得已之，应当考虑犯罪的社会危害性，决定是否必须使用刑罚加以防范。从我国刑事诉讼法来讲，立法意见中也有相应的体现比如第15条规定的不予追究，第172条规定自诉可以调解。
作为最高检的理论研究科室，我们目前的首要任务就是研究法律的基本精神，将各地司法改革之中的合理意见和措施加以分析和理性化，培养司法习惯的形成，防范权力的滥用，寻找可能的途径，规范运作行为。比如公益的判断标准，公益与社会群众情绪化反应的区别，防止权力享有者对于自由裁量权的滥用。从长远来讲，这将更有利于我国法治社会下刑事司法改革的发展和进步，也有利于检察院控制犯罪，保护社会秩序，保证公民诉讼权利行使的职责得以具体落实。
2、个案决裁性
从根本上来讲，自由裁量权的行使本来就是一个操作技术问题，而不是立法问题。法律可以授权在一定范围内公诉权有权决定起诉与不起诉，可以赋予相对人相关的救济途径，但是法律无法规范在具体案件中检察院如何行使自己的权力。从这个意义上来讲，自由裁量权首先是个案的行使问题。根本的问题是检察院对于具体某一个犯罪的特定认识。即使是法律强调这种决定权归属于单位而不能归属于个人，但是实践操作中这种权力的行使必须与特定人的认识密不可分。主诉检察官制度的建立使得这一问题成为当前权力行使进程中应当关注的核心。
在具体案件中，无论是证据不足还是公众利益都有一个判断标准和判断过程问题。以前者为例，最高检的《刑事诉讼规则》虽然对于证据不足做出了具体的解释（286条）但是这种标准仍然不能完全替代具体案件的判断问题。比如“据以定罪的证据有在疑问”。证据是否存在疑问并不能在审查起诉阶段完全做出判断，这些疑问也只是从检察官的生活经验和逻辑出发认为可能存在疑问，而且并不是所有被提起公诉的案件可以在公诉前解决这些疑问。检察院在诉讼中出庭支持公诉的，证据的最终证明力必须经由被告方质疑之后由法官形成。检察方无权也无法保证最初的证据是否将被法官排除不予认可。这种认识必然与检察官多次出庭实践相联系，凭借其法律工作者的业务素质加以评判。从这个角度来讲，诉讼规则中设立的检察委员会并不能从人数上来加以约束权力，这种认识与人数并不具有根本性的联系。自由裁量权的规范需要一系列的成熟的实践操作性经验加以保证。我们这个课题就是收集、论证各地在司法实践中的实际经验，以技术手段推进司法改革。对于成熟的经验可以进行进一步的分析和提高、交流增进检察官业务水平的提高，增强最高检对下级检
4 察机关业务上的领导，防止改革过程中的不良现象。
3、流变性或政策性
在某一特定时期，权力总是具体的，特定主体只能对特定事物依照特定程序行使是固有的权力。但从不同时期来看，权力总是流变的，只有合乎法治精神的权力才会在法治社会中存在和发展。从德、日各国自由裁量权来看依旧如此。在日本，起诉便宜主义的确定完全是基于司法实务的客观需要。明治初期，犯罪率逐年上升，被起诉的人及监狱羁押的犯人不断增加，财政压力以及监狱管理的无序引起民众的不满。明治18年（1885年）6月，司法卿山田显义确定了微罪不检举、不起诉的方针，规定对于盗窃、诈欺和其他程序的犯罪不予起诉。当时的《治罪法》、《刑事诉讼法》没有对这种权力进行规范，也有人反对起诉裁量权。明治30年、40年代目的刑理论在日本刑法学界得到承认，酌定起诉得到明确肯定。大正7年（1918年）司法省法务局将不起诉处分扩张到其他犯罪行为。“二战”后昭和27年（1948年）制定了现行刑事诉讼法，基本沿用以前的规定，只增加了“犯罪的轻重”几个字样。二战后司法实践又将自由裁量权扩张的一些严重犯罪的不起诉。德国长期坚持起诉法定主义，但在20世纪60年代以后，检察机关的行为准则由起诉法定主义变为起诉便宜主义。1964年刑事诉讼法典第153条明确规定：对于犯罪行为轻微追究刑事责任对公共利益定义不大的，检察院可以决定终止诉讼。如果考虑到司法实践中更灵活的权力运用，那么我们可以理解1993年《减轻司法负担法》将不起诉范围扩大到中等严重程度的犯罪。比如德国刑事诉讼法并没有确定辩诉交易但是司法实践中德国却存在辩诉交易的操作。
与西方国家相比，我国检察院集法律监督、司法解释、起诉、部分案件的侦查于一身，享有更强大的法律权威。因而人们对于检察院以权力往往产生不信任感。因为权力是与责任相联系的，特定机关。在社会特定时期其权力的大小与公众不信任感基本保持同步。所以检察院更应当慎重地执行法律赋予的权力。与审判权相比，检察院自由裁量权更易受到政策的影响。如果要想使权力得以巩固发展，必须将权力加以谨慎的约束和精密科学的配置。从来就没有哪种权力可以单纯依靠法律条文来存在。如果自由裁量权行使不当，人们完全可以用其它的救济途径来防止权力滥用。美国自70年代开始打击毒品犯罪以后，对毒品犯罪追诉的程序进行了更强有力的设计，在80年代设立专门委员会，目前已经在很大程度上将检察官对毒品犯罪的起诉裁量权力削弱。
4、自由裁量权与审判权的关系。
无论是证据不足还是公益原因，不起诉决定必然有检察官的认识判断问题。因而也就有必要对这种判断与审判权关系进行分析。根据刑事诉讼法143—146条的条文来看，这种认识还包括与侦查机关，被害人等主体的判断的关系。在法治社会中司法权具有最终的决裁效果，检察官的自由裁量权因而都只是一种程序性决裁并不必然会发生案件的绝对终止。被害人提起的自诉明显地是一种审判程序救济。刑事诉讼法第145条规定，对于不起诉决定，被害人可以向一级检察机关申诉，也可以直接向法院起诉。对这一条文的完全可以理解为法院审判权对于不起诉决定的司法救济。
我国宪法中规定了人民检察院的法律监督机关的地位。但是由于实践中检察院还有一定的司法解释，因而极易以自己机关的认识去干预司法审判程序。因而学理上不断对这种干预进行批评。在研究自由裁量权的时候应当力图避免这种倾向，不能以法律监督权为借口向审判机关的正常司法判断进行挑衅。对于证据不足不起诉的判断标准应以庭审中的司法认识为准，对于不附合一般审判要求的案件应当作出不起诉决定。对于法院审判者不同认识只能依审判程序向法院提出抗诉，不允许检察权侵入法庭。对于公益判断应当慎重地进行，将那些不需要施以刑罚或用非刑罚手段处罚社会
5 效果更好的轻微犯罪应当设置明确的判断标准和可行的程序，将其停止于法庭以外。如果因自诉人程序法庭作出了刑罚裁判不应当因为自己部门的不同认识而轻易发动追究程序。
以当前社会状况下，将检察权保持在应有的慎重范围内是相当明智的，将司法资源浪费在这些轻微犯罪中对法院系统来讲是有害的，也不利于提高群众对检察系统的知信力。想依靠自由裁量权将检察机关拉入司法权范围是对这种权力的错误认识，也不利于我国法治社会的建立，不利于检察权的健康发展。
三、自由裁量权的运作
搁置有关权力的名称之争，重点关注自由裁量权的运作是目前要务。具体包括：
1、公益判断的依据，政策允许的范围、权力活动的结束。公益是个极为模糊的可变的概念。检察院系统应当根据实际需要慎重地选择其涵义和范围，在权力行使用方面，先形成系统内的共识，然后再谨慎地对范围进行一定的调整。比如目前可以对老年人所犯轻罪进行公益解释，使一定范围内的轻罪不受刑事追究。我国自古就有“老小废疾”的宽宥处理的传统，这种犯罪对于社会的危害如果不大，个人危险性如果也不大，（偶犯、初犯）那么不起诉的决定会受到社会各界的支持。对于青少年犯罪则应当有一个调整的过程，对于轻罪可以作出其它处理意见使青少年可以得以正常的社会生活和教育。关键是具体操作中的规范以及系统内的共识，只要这种操作规范不被轻易突破那么检察院就可以掌握扩张范围的主动权。争取法律共同体的统一认识，将自由裁量权进一步扩张。
2、罪与非罪的证据规制依据的认识和运用。从世界各国来看，刑事诉讼的证据规则都由法院来掌握和解释、发展。但对于公诉人来讲，及时地总结法庭审理中运用的证据规则，将有利于提高司法资源的利用率。从日本的有关资料来看，日本检察厅的起诉成功率为99%以上，这就是说检察官将不合乎证据规则的案件排除于法庭之处将使司法系统的公信力产生极大的提高。目前要作的是对刑诉证据规则的理解及培训，但要防止检察院对证据规则的解释，所有的证据规则都交由法院去运作，从苏联的历史教训来看，将证据规则置于检察官的掌握中不利于检察官合法地运用权力，从长远来看，也不利于检察系统本身。
3、个案决裁的权力配置，卷宗的保存、公示、移交程序设置。自由裁量权从权力运作上来看，只是针对具体案件的问题，不存在宏观意义上的裁量权力。检察官只能依据各种规定，对全案进行估计，衡量长远的社会利益决定本案被告人是否具有不起诉的可行性。这一过程中鼓励办案人员的积极主动性不可避免，关键是对其权力行使进行约束，防止权力的不公正行使。国外搞的论证制度从总体来讲都有一定借鉴意义。结合中国实际我们似乎可以将听证与卷宗审核、卷宗保管、移交相结合。但是这种方法是否可行还应当有更多的调研和实证。
4、公众突发情绪的防范及对策，不起诉的公布与研究。引入“公益”判断标准的最大风险在于公众的不理智情绪。社区“熟人社会”中公众突发性的情绪变动往往会对检察权的行使造成很大的压力。但是如果我们没有对这一方面进行深入研究，没有给经办案人员以相应的指导方针和防范政策保护，那么“公益”的引入将对不起诉制度的发展造成极大的冲击。以自由裁量权的确立和规范化为契机，将这种措施能加以提高，将更有利于中国法制的统一和社会的进步。
5、上级机关对下机关的监督与管理
我国检察机关实行上下级管理关系，上级有权对下级检察机关的决定加以更改，但是自由裁量权的行使却需要更多更细致的案件分析与调查，如果完全由上级机关管理是不现实的。上下级之间关于自由裁量权的行使权限进行初步的划分，将上级机关的管理权取作一定的限制，比如上级机关
6 只能调取案卷，以一定理由宣布下级机关的决定无效。如果不存在这种理由，那么就不能直接宣布无效。上级机关的理由阐释将作为以后此类案件办案的指导方针。等等。
6、法院判例的研究
法院作为最终的司法裁决者，在现代社会中对于社会生活具有巨大的影响力。检察权的运作应当服从法院的判决。检察院可以监督防范法院对于法律精神的把握，监督司法活动的合法性，防止司法腐败，但是法院对于个案的裁决意见和价值判断检察院应当加以研究，并以其作为指导自由裁量权的基本准则。
“准司法程序”的内涵并不是指权力具有司法性质，而是指应当依从司法的基本理念和精神。
7、卷宗研究及系统培训
酌定不起诉虽然是个案决裁权力，但是检察机关作为一个统一的整体，施用标准应当统一，司法经验应当加以传播。上级检察院对下级机关的卷宗研究可以将这些意见和操作系统化，统一化，使检察院的自由裁量权能保持慎重地适用，逐步发展。
法官的自由裁量权
第一什么是法官的自由裁量权
对法官自由裁量权，无论学术界还是实务界都存在许多不同的认识。从概念上来看，法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力，这种权力在案件处理时是符合正义、公正、正确的要求的，它是法官职业的基本属性和本质要求，正确行使法官自由裁量权，对于公平合理地解决纠纷、促进社会的公平正义具有十分重要的意义。但是，由于我国法律制度的不完备、法官队伍职业化水平不高和司法环境的不佳等主客观原因，法官自由裁量权的滥用现象还不能完全避免，在很大程度上影响了司法公正的形象，降低了司法保障发展，维护群众利益，建设社会主义和谐社会的效果，从根本上影响了我国的法制建设。因此，规范并限制法官的自由裁量权就显得尤为重要。
一、法官自由裁量权的几种学说
1、戴维•M•沃克把法官自由裁量权界定为:“根据具体情况作出决定或裁定的权限,其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。法律规则通常授予法官在某些情况下行使自由裁量权的权力和责任，法官行使自由裁量权有时需要满足某些条件，有时则仅能在法律规定的限度内进行。”
2、利益法学的创始人赫克认为，任何一种法律制度都是有缺陷的，单纯依靠逻辑推理并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论，法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。因此利益法学主张法官应享有一定的自由裁量权,将立法者没有能明确清晰表达出来的利益分割原则明确化，创造法律也就成了法官的功能之一。尽管如此,赫克仍然没有滑向实体理性的深渊，他给了法官一个弱势定位——立法者的助手。也就是说,在司法过程中，法官应在法律规则的结构内体会立法者希望保护的利益，仅仅在法律空白之处创设新的规则。
3、自由法学运动强调审判过程中的直觉和情感因素,并要求法官根据正义与公平去发现法律。当实在法不清楚或不明确的时候,或者在当代立法者也不可能按制定法的要求审判某案件的时候,那么法官应当根据占支配地位的正义观念来审判案件。如果何者为支配性正义观念也无法确定,法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。这是主张非常广泛的法官自由裁量权的观点。埃利希认为:“拥有专业素养的法学家一般都不会怀疑过去相当大的一部分法律并非由国家而制定，直至今天，法律在一个较大范围内仍有其他多重渊源。”所以法官可以尽情地开展“法律的自由发现运动”，即在社会生活中寻找“活法”。埃利希因此主张以“自由的判决方法”代替束缚法官的传统的“技术主义判决方法”。
4、法国公法学家狄骥在社会连带关系的基础上提出了客观法的观点。“每一个社会都有一种客观法,正如它必须有一种语言、风俗、习惯、宗教以及一块永久或暂时能生活的土地一样，一切人类社会都势必服从社会的纪律，这种纪律构成社会的客观法，在整个社会团体之内人们势必要服从某种行为规则，这些规则的总体形成客观法。因此客观法是整个人类社会所固有的，只要人类社会存在，客观法就存在。”国家所制定的实在法只是客观法的不完全表达而已，其目的就在于实现客观法，凡与社会连带关系相悖的法律都是无效的。当实在法和客观法发生冲突的时候，根据埃利希的理论我们可以推导出法官有权突破实在法的束缚而在客观法中寻找判决的结论。
二、法官自由裁量权的范围
1、证据采信。证据是证明案件事实的材料。证据是否有证据能力，主要取决于法律上的排除规定。法官对证据的证据能力的自由裁量权主要表现在对非法证据排除的自由裁量。证据证明力，也称证据力或证据价值。法官对证据证明力的自由裁量主要是指对证据的证明标准的自由裁量。证明标准亦即对案件事实证明的程度，即对事实的证明应达到什么程度才能在法律上认定该事实为真。《证据规定》第七十三条第一款规定确立了民事诉讼“高度盖然性占优势”的证明标准。所谓盖然性即是可能性，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，法官对盖然性较高的事实予以确认。如果通过对证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明的状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断，即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，法官应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。在这一认定过程中，要靠法官自己去判断。
2、事实认定。由于案情暴露的不充分性、认识主体自身的局限性、调查的事后性等因素的影响，客观事实的发现过程被人定的证据规则的运用所取代，客观必然性的寻求最终让位于“高度盖然性”理论的推导结果。同时，法律问题与事实问题往往是不可分的，事实的发现过程常常同时又是法律的定性问题。而案件事实只是一种“法律真实”而非客观事实，案件事实的形成过程尽管有一套详尽的程序性规则的约束，并贯穿于复杂而又严密的逻辑推理之中，但无论是证据材料的发现与采信，还是案件“法律真实”的最终确认，实质上均是经由法官自由心证而成，于是法官断案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成分和因素。
3、法律适用。成文法的适用是一个三段论的过程。如果三段论的逻辑小前提是一个事实认定的问题，法官的任务就是发现事实，那么逻辑大前提则是寻求适用的法律规范，并对法律规范进行正确的解释。而逻辑大前提与案件给定的事实是否一致，亦需法官的确认。而确认本身是司法主体主观世界的一种思维活动，自然离不开人的主观能动性的发挥，也是法官自由裁量的结果。法官是司法的主体，在对成文法适用过程中，有权对既有的法律规范进行解释，包括对不确定概念和一般条款的价值补充，并与案件事实对号入座。虽然法律解释有主观说、客观说以及折中说之分，但事实上，不管是何种解释都是人为的解释，难免掺入解释者的主观意思，打上法官自由裁量的烙印。民商事案件，法官不能因“法无明文规定”而拒绝裁判。在实在法缺乏具体规定的情况下，法官的裁判（法律适用）活动便可能出现三种情况：一是虽然无相应的具体规定，但可以从民法的基本原则或者其他一般性规定中推导出应予适用的法律规范；
二是对某一民事行为缺乏具体的法律规定，但可以类推适用其他相关规定（包括判例），即可以进行法律类推；
三是缺乏具体规定，同时又不能通过上述两种方法得出应予适用的法律规范时，则可以依据学理、民间习惯、善良风俗以及一个国家特定时期的政策等处理案件。上述的裁判活动无疑也脱离不了法官的自由裁量。
三、法官自由裁量权滥用的危害和表现
法官自由裁量权是把双刃剑。运用得好有利于实现个案正义和实质正义，运用得不好可能被滥用，变为一种恣意和专横的权力。其危害性主要有：
1、由于法官自由裁量权往往产生于法律概念不清、不明确、不具体的情况下，因而法官有可能滥用解释权和判断权，使作出的解释和判断背离法律的精神和目的。
2、由于法官自由裁量权的行使完全凭借法官个人的判断认识和经验，由于各个法官的价值观不同，还由于各个法官的认识能力、水平和经验的不同，可能造成不同法官对同一案件事实和要适用的法律作出不同的判断、认识和理解，即出现“同案不同判”的情况。
3、情况如果法官在案件审理中有了自己的利益，或者是出于歧视和偏袒，法官自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，甚至成为打击报复的工具。在司法实践中，法官自由裁量权被滥用的情况主要有：
1、在立案环节乱驳回、乱立案，随意争夺案件管辖。立案是案件进入审判程序的“第一关”，除了刑事公诉案件等部分案件是登记立案的外，其他案件均系审查立案，这类案件要想进入审判程序，都要经过法院立案庭的严格审查。在这种情况下，法官在立案阶段的自由裁量权就显现出来了。有些法官或因法律知识欠缺、认识水平不高，或因出于自己个人利益出发，往往会出现一些不该立的案件立了，该立案的却不立，或是对一些案件乱驳回，故意提高立案的“门槛”。有的法官还超越职权范围，违反案件的主管原则，越权受理本属于政府部门处理的案件，致使司法机关的“关口”前移，增加法院的成本。
2、在审理阶段乱用诉讼程序、乱认证、乱裁判和乱改判、乱发回重审。少数法官采取委托鉴定、延期审理、中止审理、公告送达、简易程序转为普通程序的所谓的“合法”程序，对案件久拖不结，超审限办案，无端增加当事人的诉讼成本，为有责任的当事人制造转移财产，逃避法律责任提供时间上的可能，损害当事人的合法权益。在调查收集证据时，有的法官为了达到“事实不清”的目的，随意驳回当事人申请法院依职权调查收集证据或实施证据保全；
或滥用职权，对法院不能依职权调查收集证据的，扩大启用职权调查。在庭审中，对案件事实的调查，故意就轻避重，对该查明的事实不查明，对无关紧要的事实，却反复调查。有的法官在庭审中违反组织纪律，对该由合议庭认定的证据，擅自当庭认证。二审法官，有时为了拖延办案，随意对案件发回重审，或为了不把当事人的矛盾纠纷指向自己，故意把案件多次发回一审法院，或随意改判。
3、在案件的执行过程中，乱追加被执行人，乱使用惩罚性强制措施、乱处理和使用扣押款物。少数法官乱执行第三人的财产，对案外人异议审查裁决不当，损害案外人的利益。在对判决承担连带责任的当事人的执行中，往往采取一种“劫富济贫”的执行方式，即哪一个被执行人的财产更多，哪一个被执行人的财产好找，哪一个被执行人的财产好兑现，就执行哪一个被执行人，而不管被执行对象是“主”债务人，还是“次”债务人。有人搞幕后交易，人为地重点执行，损害连带责任人利益，引发新一轮纠纷。申请执行主体多元，被执行主体同一情况下，重复冻结、重复查封、重复扣押的现象比较多，执行法院之间、案件承办人之间、案件申请人之间一般很少协商，哪个案件执行行动较快，哪个申请人得到的利益就多，呈现出一种无序状态，造成申请人权益保护不平等。在对待被扣押的财产上，有的法院借对扣押的财产的拍卖次数、降价幅度和保留底价等法律规定不够明确，往往采取“无限降价”的方式处置被执行财产，损害被执行人的合法权益。还有的执行法官，随意使用扣押的财产，造成被执行财产贬值。
其实，我们在报道中，看到了很多案件相类似的案件，其裁判结果却相差悬殊，这在刑事案件方面表现得尤为突出：2000年，江西省原副省长胡长清因受贿500多万元被判处死刑。但此后受贿900多万元的深圳原海关关长赵玉存却被判处无期徒刑。2004年，“安徽第一贪”尹西才侵吞公款570万元，另有1901万元人民币、66万美元不能说明合法来源，一审被判处死缓。这样的例子不胜枚举，量刑上的自由裁量权就同橡皮筋，稍拉便长，略松便短。民事案件则以损害赔偿案件较为突出。损害赔偿案件在，陪确定为同等责任或一方负全部责任的案件是很少的，更多的是被确定为主次责任或混合责任，这时确定责任分担就必不可少，这时法官就可以在49%：51%直至1%：99%的大范围内进行自由裁量，导致案情一致的案件处理结果差别很大。
四、防范滥用法官自由裁量权的对策
1、改革和完善司法体制。应以审判公开为核心，公开审判的实质就是要当庭举证、质证、认证和裁判，案件事实调查和认定的整个过程都应当在法庭公开。改革审判方式，从询问制向对抗制转变，强调当事人举证，加强对证据的质证和开庭辩论，充分发挥当事人及其诉讼代理人参与诉讼的积极性。把开庭审理的过程真正变成调查案件事实、核实证据和双方当事人说理辩论的过程。采取法官的独立负责的责任制，改革现行合议制与审判委员会制，建立主审法官制。改变现行中的审判集体负责制，要改变审者不判、判者不审，审与判脱节的状况，取消层层审批制度，使参加案件审理的主审法官享有独立裁判的权力，同时让其真正独立地负起责任。合议庭与审判委员会应对主审法官起监督和指导作用，但不能代替主审法官承担责任，一旦出现错案，应由主审法官个人承担责任。同时还要确定法官独立审判必须遵守的行为规范，并且对违反该行为规范的后果作出具体规定，从而在制度上确保审判是在严格遵循诉讼程序的前提之下实现的。简化诉讼程序，真正体现“两便”原则，避免重复劳动，以最少的诉讼消耗，取得最佳的审判效果。扩大简易程序的适用范围，实现案件繁简分离，从机制上确保案件审理的快捷高效，使一般经济纠纷，能得以及时处理，及时解决。
2、加强对司法程序的全方位监督及对司法权的制约。完善司法监督机制，从制度上保证司法机关依法公正地行使审判权。根据宪法和地方组织法的规 定，我国的各级人大及其常委会是各级国家权力机关，也是法律监督机关。我国审判机关由同级人民代表大会产生，对其负责并报告工作，受其监督。虽然人大在一定程度上确实履行了监督职责，但力度远远不够，存在许多问题，主要体现在：监督机构不健全，对监督的保障没有制度化，监督队伍的素质不够理想。但人大不应该过多地针对某个具体案件要求听汇报、调案卷，甚至提出处理意见。即使是对个案的监督，也主要应是事后的监督。如果人大的监督特别是个案监督影响了法院独立行使审判权和法院作为社会纠纷最终裁决人的地位，干涉了法院对具体案件的正当审理，违反了司法独立的原则，从而使法院的独立审判权实际上被干扰或剥夺；
无疑是不可取的。要是人大发现法院或法官在案件的审理过程中，确有违法行为，可以建议追究有关人员的法律责任，但并不能对案件进行任何的指示。加强和完善人大监督，有利于从宏观政治角度保证司法工作符合国家的根本利益和人民的意愿，促进司法的公正性。
建立有效的内部监督机制。为了保障实现审判管理体制的正义价值，必须建立并实行严格错案追究制度。权力的约束和制衡是防止腐败的重要手段，随着审判组织的独立和法官职权的扩大，必须大力强化对审判主体的制约和监督，保障实体正确。对独任审判员错误裁判，应由独任审判员承担责任。对合议庭成员评议案件时，故意歪曲事实，曲解法律，致使合议结果错误，造成错判的，由导致错误结果产生的成员承担责任。对审判委员会研究案件，违背事实，曲解法律，导致错案发生的，由有过错的审委会委员或主持人承担责任。对院长、庭长工作不负责任，好人主义，知错不纠，导致错判的，要由院长、庭长与有过错的法官分别承担相应的责任。要客观分析产生错案的原因，准确界定错案范围，严格执行错案追究程序。区分错案性质、过错程度，把错案责任追究到人，保障实体正义价值的实现。对司法人员在司法程序中的职务犯罪行为，要根据刑事诉讼程序进行处理。
3、建设一支高水平、高素质的职业司法队伍。全面提高司法人员的队伍素质，建立严格的选拔制度和淘汰制度：一是要提高法官资格取得的难度，严格法官的任免程序，把好选拔关，要严格按照修正后的法官法、检察官法和国家统一的司法考试制度，选拔、任用、管理法官、检察官，要大力拓展经过正规高等教育的法律人才进入司法机关的渠道，建立一套从律师队伍中选拔检察官、法官的制度，坚决杜绝非专业人员进入司法队伍从事司法工作。调离、辞退业务能力低下的检察官、法官。推行法官逐级选任，缩减法官人数，实现法官精英化。二是要完善培训机制，实行法官轮训制，努力造就一批精通法律业务、熟悉国际贸易规则、懂外语的专家型法官。三是提高法官待遇，以吸引全社会的优秀人才充实到法官队伍中来。在法院组织体系、人事体制改革方面逐步使地方法院与地方政府发生脱离，通过人事制度改革以减少或消除司法的地方保护主义现象。
4、完善立法。一方面立法细致、完备，减少空白，要健全立法包括配套的司法解释和必要的判例法，以防止司法恣意、专断；
另一方面立法又要详略适度，防止因规定得过细、过死而限制司法人员的主观能动性，导致司法僵化。
法官自由裁量权的价值和规则
在司法实践中，我们既要反对法官机械地理解现行法律，把现行适用法律变成僵化呆板的教条，更要反对完全无视法律的基本原则和法律精粹，把适用法律变成法官随心所欲地裁判案件的工具。
当下，法官的自由裁量权已经成为影响司法公正与权威的重要问题。如何规范自由裁量权，最大限度地确保司法公正？如何提高法官裁判的客观性、标准性和科学性？已日益成为我们必须直面的重大问题。
应该肯定，法官的自由裁量权有其存在的必要性和重要性。在成文法国家，立法者不可能制定出完善无缺的法律，抽象的法律条文与复杂多变的社会关系之间存在着差距，各种社会关系不可能被法律规范完全控制或覆盖，法官自由裁量权实际上就是立法者自觉或不自觉留下的空间，它使法律具有了一定的张力，这种张力使法律的适用具有了更大的包容性和调适性。
首先，法官通过行使自由裁量权能弥补法律缺陷，克服成文法的局限，合理行使自由裁量权，能很好地实现个案正义和实质正义的统一。其次，法官的自由裁量权还能很好地实现法律效果与社会效果的统一，是克服我国经济文化发展不平衡对司法消极影响的重要方法。特别是法官自由裁量权对于提高法官的司法能力，培养法官的创造性司法具有很大好处，审判是一门高超的技艺和技能，如果法律把任何事物都规定得很具体，法官就完全成为一个适用法律的工匠，就不可能造就法官成为赋有灵性的工程师。
但是，自由裁量权的滥用带来了很多消极的负面作用。比如，过度滥用可能导致裁判的不稳定性和不均衡性，同类案例，因地域的不同、时间的不同、法官的不同出现了同案不同判的现象，使法律面前人人平等变为不平等。特别是法官在案件中，如果有了自己的私利，或者是出于歧视和偏袒，司法自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，极有可能被一些别有用心的法官作为实现自己目的和利益的工具和手段，最终偏离了法律的公平正义。
正是由于司法自由裁量权具有以上这些危害性，所以必须对其进行适度的限制、规范和控制。首先，法官的任何裁判必须尊重规则，接受约束。法官对法律的解释与适用不能与解释者的任意自由划上等号。自由裁量不是随心所欲、恣意妄为和信马由缰，裁量权的行使必须尊重和服从规则，必须受到法律原则的限制，遵循立法的价值取向，不得超越规则。对于一个案件来说，尽管可能存在许多可供选择的裁判方式，但最好的结果原则上只有一个，法官的任务就是要寻求这种最好的方式。
在司法实践中，我们既要反对法官机械地理解现行法律，把现行适用法律变成僵化呆板的教条，更要反对完全无视法律的基本原则和法律精粹，把适用法律变成法官随心所欲地裁判案件的工具。
其次，法官的裁判必须考量正当性与合理性。合理性与正当性，是一个综合性的考量体系，既包含法律、道德、情感等因素，也包括法定情节与酌定情节。司法裁决要成为理性的，不仅必须依据法律的规定，而且必须诉诸法律的目标、目的和基本的理念与政策。法院的功能不仅是解决纠纷，更重要的是通过案件的裁判确立社会的价值导向。若背离立法的目的，背离法的正当性与合理性，即便它实现了形式上的正义，缺失了实质正义，它同样是不妥的。法律的合法性最终必须立足于社会的认可，最终说了算的，必须是社会的认同和接受，它所揭示的应当是法官对法律的价值追求和法律意义的深刻追问，所要彰显的应该是隐于法律规则之后的力量，它所带来的效果应该是法律必须给出一个在当事人看来、在普通人看来合情合理的结局，而不是一个在常人看来都无法解释的一纸裁判。
其三，法官的裁判必须增强文书的说理性。无论法官如何进行裁判，都必须对判决书进行说理，清楚说明其适用法律的理由和依据。判决说理是程序“吸收不满”之功能的必然要求，裁判文书是惟一公开反映法官意见的书面文件，法官应在裁判文书中从认定事实、责任划分、定罪量刑方面对裁判结论进行详细论证，使自己所行使的自由裁量权有一个明确的阐释。裁判文书的说理应当是裁判文书最精彩并最见法官水平之处，也是法院代表国家对个案所作的最后结论。一份好的裁判文书，于法有据，入情入理。这不仅可以充分体现法官的裁判水平，显示出法官娴熟运用法律方法的能力，而且还能从裁判文书中看出法官的思维过程，看出法官解释法律的思路和技巧。裁判文书质量低，直接影响着人们对司法公正的信任，也使司法的权威性难以确立。
判决的权威，不仅在于判决结果由国家强制力做后盾，而且在于法官进行论理时的透彻性和逻辑的不可抗拒性。裁判文书进行说理，不仅起到了宣传法律、教育公民自觉守法、充分保障公民的知情权的作用，而且在一定程度上可以有效地约束法官在审判中的不公正行为，从而做到胜败两方皆服。
其
四、必须恰当地引入判例或案例指导。“同案同判”是法之公平理念的基本要求。法官在适用法律时，保持适用法律的稳定性和连续性，应当成为一个常规，同等情况同等对待，同样案件同样处理，应当成为法治的基本原则。
在目前情况下，民众对司法缺乏信任，就在于我们的裁判不能很好地做到一碗水端平，同案不同判，同事不同理。限制法官的自由裁量权，我们就要建立和完善具有中国特色的案例指导制度，要对有普遍性和有规律性的典型案例进行分析和研究，健全法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律适用的协调机制，形成统一的量刑尺度，统一的司法尺度，统一的法律适用标准，通过有意识、有针对性地公布典型案件，从司法实践中提炼出具有指导性的做法，明确不同类型案件的衡平标准、方法和规则，使类似案件遇到相应的法律问题时有相对稳定的参照标准。建立判例指导制度，不仅不会动摇成文法的主导地位，而且可以弥补成文法的不足，适应我国转型时期新生事物层出不穷、情况复杂多变的局面，有利于解决各种新的矛盾和价值冲突，更好地保证成文法的适用。不仅如此，每一个判例都凝聚着主审法官的智慧、经验和学识，判例也是一种可以充分利用的司法资源和立法资源。
最后，必须加强和提高法官的职业素质。实现法的价值和目的，必须依赖于具有伟大抱负和坚强责任心的法官的产生，保证法官自由裁量权的基础关键在法官自身。法官是一种职 权和职责相统一的职业，法官的素质高低、能力大小、阅历深浅、品质好坏成为影响判决的关键，在行使审判权过程中，如果出现滥用职权、导致错判，必须受到严格追究，这是为防止司法专断所必要的，也是现代司法文明的体现。
自由裁量权是指法官在审判中适用法律的过程中，在多种合法的法律解决方案之间酌情合理选择一个方案对个案作出裁判的权力。
它存在的前提是，在诉讼中裁判结果往往不是也不可能是法律对待决案件提供唯一答案的必然，而是由法官根据一定的原则和标准在设定的数个合法方案中进行选择的结果。也就是说自由裁量的体现以主体面临多个被选方案的存在为基础，以道路上分叉的真实存在为前提。
法官的自由裁量首先体现在认定案件事实上。因为大多数诉诸于法官的纠纷都是有关事实的争议，法官向社会提供的最主要的服务就在于对事实的权威认定。法官为了对纠纷作出裁决必须选择事实或者必须通过一定的规则认定事实，在这个过程中经常会遇到法律规定的规则之间相互冲突或者规则不够细致周全的问题，因此需要法官自由裁量。另外，法官在适用法律确定最后的解决方案时也经常需要自由裁量，因为对于同一事实在适用法律时，经常需要法官对抽象的法律规定具体化，或者在法律规定的幅度内酌情裁量，例如上述案例中涉及的《证据规则》第十七条第三款的规定。或者有多种法律可以适用而职能确定一种，或者属于法律漏洞而没有法律规定但必须裁判，此时就需要法官自由裁量。
法官的自由裁量权实质上是一种在合法范围内进行合理选择的权力。说它是选择权，是因为法官在不同的方案之间选择的过程就是行使自由裁量权的过程，并且各种可供选择的方案都首先是合法的，正如一名大法官所说，在合法行为与非法行为之间不存在自由裁量的问题 。因为在法治社会中，任何公权力机构都应该在法律规定的范围之内来行使公共权力，这是法治的基本要求，另外，法官自由裁量中的选择不仅要在合法的范围之内作出，还要受到合理性原则的约束，这也是为什么许多学者把依据立法目的和公正合理原则、根据具体情况、依据法律的目的、法律的精神等掺进对自由裁量含义的阐释中的原因 。
2、自由裁量权存在的理论基础
第一，成文法的局限性是自由裁量权存在的根本原因。首先，“绝大多数的立法历史表明，立法机关不可能预见法官所可能遇见的问题” ，稳定性、滞后性、不周延性既是法律的特点，也是法律局限性的表现，尽管法律文条种目繁多，浩如烟海，但是其与不断发展的社会关系之间的矛盾随着时间推移愈来愈突出，法律不明确和法律漏洞的存在在所难免，但法官的性质决定了法官不能拒绝审判，在此情况下，自由裁量既是法官的权力，同时兼有义务的性质，因此在某种程度上可以说成文法的缺陷恰恰就是自由裁量价值所在 。其次，成文法是关于典型事物和行为的抽象共性的规定，对其直接适用的情形只能发生在典型的规则性案件之中，而实际生活中发生的许多案例是不规则的，非典型的，法官不可能直接适用，特别是基层的法官，在审判中不得不将主要的精力放在将民间的不规则的、不典型的行为尽量用制定法中的概念系统包装方面，因为只有将这些不规则的争议事实纳入现有制定法的系统，赋予其一定的抽象共性，使之符合典型案件的特征，才能使三段论推理中小前提符合大前提的概念体系，才有可能推理得出一个形式合法的结论。而在这种将具体案件法律加工的过程中，法官不仅要用法律推理和法律解释的技巧，也常常需要行使自由裁量权才能得到一个科学公正的结果 。
第二，自由裁量权是法律解释等法律技巧得以适用的有效补充。在具体案件中，法律解释的方法具有不确定性，这些解释的方法本身往往就需要解释。目的“影响大小”等都还需要借助于法官的自我判断，并且法律解释的方法和法律解释的规则之间没有一个等级次序他们发生冲突时，究竟那种方法优先无法确定，这些解释之间就有一个需要权衡的地方，因此，要使结果具有说服力和权威性，就必然需要自由裁量权 。
第三，自由裁量权是协调法律价值之间冲突的必然选择。法律本身包含的价值和法律所追求的价值有很多，这些价值在很多情况下会发生冲突。法律的稳定性与法律的灵活性、效率和公正、形式正义和实质正义、秩序与自由等等，它们之间在具体案件上经常发生冲突。特别是形式正义与实质正义之间的冲突在具体审理中尤为突出。形式正义要求法律适用时的公平性和一致性；
而实质正义注重法律适用的结果，要求的是人与人之间的事实上的平等。为了使法律的各个价值追求之间能够的到很好的平衡，必须依靠法官的自由裁量权来完成。
3、自由裁量权存在的法律基础
任何法官的权力行为都必然有一定的法律基础，这也是现代法治社会对公权力行使的一个基本要求。法官行使自由裁量权最主要的依据就是法律原则。法律原则是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。它的主要功能之一是作为审判出发点和依据，而在对这种高度抽象的原则进行具体适用时，不管法官如何说明推理的理由和依据都无法回避其进行自由裁量的性质。其次，法官行使自由裁量权还得益于立法中一些具体的规定，例如法律条文中的一些兜底条款或授权条款。
二、法官自由裁量权在中国的历史及现状
1、历史沿革
我国是一个拥有几千年封建传统的国家，行政司法不分、民刑不分、诸法合体、礼法兼容是我国司法的主要传统。在封建社会，皇帝拥有最高的立法权和司法权，拥有对臣民生杀予夺的权力。地方的行政长官同时也是司法长官，拥有独断的司法权力。法律只不过是皇帝以及他们的臣子们独裁和专制的工具而已。在那样的时代不可能产生真正的法治，也不可能产生具有现代意义上的法官自由裁量权——那时能产生的只能是任意裁量权。中国现代意义上的法官自由裁量权萌芽于清末修宪等一系列法律运动，发展于改革开放以来的法治实践。
我国是社会主义法系国家，但是也深受大陆法系的影响。因此，我国现今的法律既具有社会主义法系的性质，也保有大陆法系的传统。一般认为，大陆法系国家现代意义上的法官自由裁量权开始于18世纪“自由心证”原则。当然，这样的自由裁量权与英美法系国家的自由裁量权是有很大的区别的。自由心证制度是法官可以根据自己良心或理性形成的确信来审查证据和认定事实的制度。“心证”就是法官通过对证据的审查在思想中形成的一种信念，当“心证”达到法官无任何合理怀疑时，就称为“确信”。法官正是通过这种内心的确信来认定证据和事实的，事实上，也就是承认了法官在认定证据和事实方面的自由裁量权。“法官的自由裁量权是自由心证原则的权力基础，而自由心证原则可视为法官在认定事实中享有自由裁量权的基本表现。”[19]这一制度发源于法国，传播于欧洲大陆各国家。至今具有大陆法系传统的国家也大多数承认自由心证的存在，但是对于法官造法或者法官其他方面的自由裁量权一直就非常反感。
这样的一种传统或制度对中国也产生了很大的影响，导致中国在理论上一直不重视法官自由裁量权方面的研究；
在司法实践中也大多数反对法官自由裁量权的运用。就是法官本人，大多数也极力反对自由裁量权的行使，都是试图到法条里面找到判决的具体条文来为他们的判决辩护。这样，法官的自由裁量权的在很大程度上被扼杀了（当然这都是形式上的，事实上，中国的法官的自由裁量权并不比其他国家的法官少）。另一方面，这样的传统也导致了中国对自由心证制度的承认与吸收。在民国时期，大陆法系的自由心证制度得到了引进。在新中国成立初期，由于旧的法律被废除，新的法律还不健全，所以并没有关于自由心证方面的规定，但是不可否认，法官在司法实践中对案件事实进行判断推理时排斥这一制度。那时，“在审理案件中，不仅法官需要对裁判依据进行选择和裁量，而且需要对个类案件中的事实、情节认定进行综合判断，……”[20]自由心证发展到今天，事实上已经得到了法律的确认，例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条就已经承认了自由心证在中国证据法的合法地位。
中国的法官自由裁量权与大陆法系其他国家有很多相似的地方，例如，只承认成文法的效力、强调法典的价值、法官地位低下等。同大陆法系其他国家一样，在理论上或在观念上很难承认法官自由裁量权的存在，但是在司法实践中，法官却大量使用自由裁量权。正如梅利曼教授所言，大陆法系国家的法律赋予法官自由裁量权丝毫没比英美法系国家的少。
中国从清末立宪开始以来，法官就从来没有停止过自由裁量权的行使。一般认为，1902年至1949年是中国法治近代化转型的50年，即从古代封建传统法律向近代资本主义法律转型。中国是一个具有几千年封建制度的国家，封建专制制度非常发达。自秦始皇以后，这种专制制度就日益强化，到明清时已发展到极端。1840年鸦片战争以后，清政府内政外交发生了巨大危机，于是开始变法。1902年开始修律运动，开始了一系列法律制度的制定和修改：1906年官制改革，设立法部，建立新的司法机构，引进新的司法原则；
1910年颁布《大清刑律》，在原则上规定了罪行法定主义原则；
在量刑上改变了以往绝对确定法定刑，采用了相对确定法定刑为主，绝对确定法定刑为辅的原则；
1911年仿照西方的民事制度制定《民律草案》，规定了民事法律的基本原则等。……这样，在形式上为现代法官自由裁量权的行使奠定了基础。但是由于这些法律改革的虚伪性和清朝政府的腐败性，注定了清朝政府的倒台。1911年10月10日，辛亥革命爆发。1912年1月1日，“中华比国南京临时政府”正式成立。南京临时政府的成立，宣告在中国两千多年的封建帝制的终结。中国政权体制及法律体系方面的近代化进程，进入了新的发展阶段。
中国的近代革命在法律上就是要限制皇权，创立合众政府。“制定中华民国宪法，人人共守。敢有帝制自为者，天下共击之。”[21]在这样的环境下，法律最主要的任务就是保障近代革命的成果。1912年开始，仿照西方法律制度，颁布了宪法、刑法、民法等一系列法律。北洋政府时期，中央政权频繁更迭，法律近代化进程时断时续；
南京国民政府时期，立法者们总结清未法制改革以来历朝政府在立法方面的经验和教训，吸收西方各国先进的法律理论和制度，同时，保留中国传统法律中的一些原则，以期建立一个既符合法律发展的一般规律，又在—定程度上适应中国社会国情民风的法律体系
法官进行自由裁量是法律适用中的重要环节之一。法律适用的过程兼具科学性和艺术性。科学的形态是抽象概念的构成，其重心在于探求原因，其方法是逻辑，其目标是求真，其最高境界是归一。艺术的形态是具体事物的表达，其重心在追求目的，其方法是实践，其目标是求美，其最高境界是和谐，归一不可以有差别，和谐不可以有雷同。法官通过自由裁量权的行使在具体案件的审理中实现了科学性和艺术性的统一。
目前中国正在进行审判制度的改革，如何对待法官的自由裁量权，特别是在民商事和经济审判中法官如何行使自由裁量权的问题，是一个不容回避并且富有理论意义和现实意义的问题。本文从法官自由裁量权的内涵出发，系统地分析了有关自由裁量权的理论，指出在法律实践活动中，法官享有和行使自由裁量权是必然的，法官行使自由裁量权既不是权力行使的边缘也不是理想法律运行状态的偏离，而是依法行使权力的一种形式。
裁判是以规则为前提，如果不受人的因素的干扰就属于硬裁判，反之则是软裁判，裁判对象和裁判过程中显示的软硬特征是相辅相成的。本文认为，在肯定法官享有自由裁量权的同时，应该适度强调硬裁判，体现出裁判中弹性与严格适用法律的相互结合。硬裁判的好处在于有明确的标准，裁判的进步就是硬裁判逐步的取代软裁判的过程，这是因为规则的发展和完善以及人们遵守规则的程度和普遍性也有一个过程。软裁判的缺点在于裁判的标准不明确，而且因为软裁判会给进一步弱化裁判的标准，裁判过程任意性强，不同的裁判者对同一对象的裁判结果往往大相径庭。从表面上看，法官行使自由裁量权极容易导致裁判的软化，裁判的结果任意性强，但是强调了自由裁量权的行使的合理化以及有严格的程序保障，并且适度地强调硬裁判，会加强对于法官自由裁量权行使的监督，可以克服可能的裁判制度软化的不良后果，使审判更加公正和科学。
╳╳县工商局 自由裁量权参考标准
长期以来，由于行政执法自由裁量空间过大，一些当事人碰到处罚，第一反应是赶紧托熟人说情，希望在处罚幅度内减轻处罚，为了进一步解决“同案不同罚”问题，让行政自由裁量权由“粗”变细，由弹性变为刚性，使行政相对人对号入座，克服“凭感觉”、“凭关系”行使自由裁量权，进一步增强法律的权威性和严肃性，进而推进依法行政，提高政府的公信力，我局按照上级部署，结合辖区的经济、人文等情况，对部分法律法规的自由裁量权特拟定以下执行标准：
《商品展销会管理办法》
第十七条举办单位、参展经营者有下列行为之一的，由工商行政管理机关予以处罚；
(一)举办单位违反本办法第五条规定，未经登记擅自举办商品展销会，或者在登记中隐瞒真实情况、弄虚作假的，责令其改正，并视情节处5000元罚款。
(二)举办单位违反本办法第十二条规定，未领取《商品展销会登记证》，擅自发布广告，进行招商的，责令改正，并处以3000元罚款。广告经营者违反规定，为举办单位刊播广告的，处以3000元罚款。
(三)举办单位伪造、涂改、出租、出借、转让《商品展销会登记证》的，视情节处以3000元罚款。
(四)举办单位违反本办法第十三条规定的，视情节处以2000元罚款。
(五)参展经营者违反本办法第七条规定，依据国家有关法律、法规、规章予以处罚。
《陆生野生动物保护条例》
第三十三条非法捕杀国家重点保护野生动物的，依照全国人民代表大会常务委员舍夫于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定追究刑事责任；
情节显著轻微危害不大的，或者犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，由野生动物行政主管部门没猎获物、猎捕工具和违法所得，吊销特许猎捕证，并处以相当于猎获物价值3倍罚款，没有猎获物的处3000元罚款。
第三十四条违反野生动物保护法，在禁猎区、禁猎期或者使用状用的工具、方法猎捕非国家重点保护野生动物，依照《野生动物保护法》第三十二条的规定处以罚款以，按照下列规定执行：
(一)有猎获物的，处以相当于猎获物价值2倍的罚款；
(二)没有猎获物的，处500元罚款。
第三十五条违反野生动物保护法规，未取得狩猎证或者未按照狩猪证规定猎捕非国家重点保护野生动物，依照《野生动物保护法》第三十三条的规定处以罚款的，按照下列规定执行：
(一)有猎获物的，处以相当于猎获物价值2倍罚款
(二)没有猎获物的，处500元罚款。
第三十六条违反野生动物保护法规，在自然保护区、禁猎区破坏国家或者地方重点保护野生动物主要生息繁衍场所，依照《野生动物保护法》第三十四条的规定处以罚款的，按照相当于恢复原状所需费用2倍标准执行。
在自然保护区、禁猎区破坏非国家或者地方各点保护野生动物主要生息繁衍场所的，由野生动物行政主管部门责令停止破坏行为限期恢复原状，并处以恢复原状所而费用二倍以下的罚款。
第三十七条违反野生动物保护法规，出售、收购、运输、携带国家或者地方重点保护野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门或者其授权的野生动物行政主管部门没收实物和违法所得，可以并处相当于实物价值3倍罚款。
第三十八条伪造、倒卖、转让狩猎证或者驯养繁殖许可证，依照《野生动物保护法》第三十七条的规定处以罚款的，按照2000元标准执行.伪造、倒卖、转让特许猎捕证或者允许进出口证明书，依照《野生动物保护法》第三十七条的规定处以罚款的按照10000元的标准执行。
第三十九条违反野生动物保护法规，未取得驯养繁殖许可证或者超越驯养繁殖许可证规定范围驯养繁殖国家重点保护野生动物的，田野生动物行政主管部门没收违法所得，处2000元罚款，可以井处没收野生动物、吊销驯养繁殖许可证。
第四十条外国人未经批准在中国境内对国家重点保护野生动物进行野外考察、标本采集或者在野外拍摄电影、录像的，田野生动物行政主管部门没收考察、拍摄的资料以及所获标本，可以并处5000元罚款。
《水生野生动物保护条例》
第二十六条 非法捕杀国家重点保护的水生野生动物的，依照全国人民代表大会常务委员会关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野
2 生动物犯罪的补充规定追究刑事责任；
情节显著轻微危害不大的，或者犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，由渔业行政主管部门没收捕获物、捕捉工具和违法所得，吊销特许捕捉证，并处以相当于捕获物价值3倍的罚款，没有捕获物的处以3000元的罚款。
第二十七条 违反野生动物保护法律、法规，在水生野生动物自然保护区破坏国家重点保护的或者地方重点保护的水生野生动物主要生息繁衍场所，依照《野生动物保护法》第三十四条的规定处以罚款的，罚款幅度为恢复原状所需费用的3倍以下。
第二十八条 违反野生动物保护法律、法规，出售、收购、运输、携带国家重点保护的或者地方重点保护的水生野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门或者其授权的渔业行政主管部门没收实物和违法所得，可以并处相当于实物价值3倍的罚款。
第二十九条 伪造、倒卖、转让驯养繁殖许可证，依照《野生动物保护法》第三十七条的规定处以罚款的，罚款为5000元。
第三十条 违反野生动物保护法规，未取得驯养繁殖许可证或者超越驯养繁殖许可证规定范围，驯养繁殖国家重点保护的水生野生动物的，由渔业行政主管部门没收违法所得，处1500元的罚款，可以并处没收水生野生动物、吊销驯养繁殖许可证。
第三十一条 外国人未经批准在中国境内对国家重点保护的水生野生动物进行科学考察、标准采集、拍摄电影、录像的，由渔业行政主管部门没收考察、拍摄的资料以及所获标本，可以并处10000元的罚款。
《互联网上网服务营业场所管理条例》
第二十七条 违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；
触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；
尚不够刑事处罚的，由工商行政管理部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；
违法经营额１万元以上的，并处违法经营额6倍的罚款；
违法经营额不足１万元的，并处2万元罚款。
第二十八条 互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，涂改、出租、出借或者以其他方式转让《网络文化经营许可证》，触犯刑律的，依照刑法关于伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的规定，依法追究刑事责任；
尚不够刑事处罚的，由文化行政
3 部门吊销《网络文化经营许可证》，没收违法所得；
违法经营额５０００元以上的，并处违法经营额3倍的罚款；
违法经营额不足５０００元的，并处8000元的罚款。
第二十九条 互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，利用营业场所制作、下载、复制、查阅、发布、传播或者以其他方式使用含有本条例第十四条规定禁止含有的内容的信息，触犯刑律的，依法追究刑事责任；
尚不够刑事处罚的，由公安机关给予警告，没收违法所得；
违法经营额１万元以上的，并处违法经营额3倍的罚款；
违法经营额不足１万元的，并处15000元罚款；
情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》。
上网消费者有前款违法行为，触犯刑律的，依法追究刑事责任；
尚不够刑事处罚的，由公安机关依照治安管理处罚条例的规定给予处罚。
第三十条 互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门给予警告，可以并处5000元的罚款；
情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》：
（一）在规定的营业时间以外营业的；
（二）接纳未成年人进入营业场所的；
（三）经营非网络游戏的；
（四）擅自停止实施经营管理技术措施的；
（五）未悬挂《网络文化经营许可证》或者未成年人禁入标志的。 第三十一条 互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处10000元的罚款；
情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》：
（一）向上网消费者提供的计算机未通过局域网的方式接入互联网的；
（二）未建立场内巡查制度，或者发现上网消费者的违法行为未予制止并向文化行政部门、公安机关举报的；
（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的；
（四）未按规定时间保存登记内容、记录备份，或者在保存期内修改、删除登记内容、记录备份的；
（五）变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人、注册资本、网络地址或者终止经营活动，未向文化行政部门、公安机关办理有关
4 手续或者备案的。
第三十二条 互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由公安机关给予警告，可以并处3000元的罚款；
情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》：
（一）利用明火照明或者发现吸烟不予制止，或者未悬挂禁止吸烟标志的；
（二）允许带入或者存放易燃、易爆物品的；
（三）在营业场所安装固定的封闭门窗栅栏的；
（四）营业期间封堵或者锁闭门窗、安全疏散通道或者安全出口的；
（五）擅自停止实施安全技术措施的。
我局召开业务股所座谈会，经认真讨论并结合具体实际，形成如下意见：
1、属于工商所处罚范围内的案件罚款3000元以上，应当由案件评审小组评审后做出决定，并送交法制机构备案。
2、对同一违法行为有两次以上记录的，从重处罚。
3、有法定从轻情节积极配合的，经局长办公会议决定，可对其从轻或减轻处罚。
4、对同一当事人连续两次违反同一违法行为的，对其要从重处罚。
法官刑事自由裁量权的研究
李永华*
摘要：法官的刑事自由裁量权是法律所赋予的，是法官所特有的权力。刑法自身的缺陷性
使得法律不得不赋予法官刑事自由裁量权以保障法律实施的公平与公正，法官则通过行使自由裁量权来克服刑法的局限性。然而，法官在运用刑事自由裁量权时必然会受到自身以及外部因素的影响，从而滥用自由裁量权，造成司法腐败和司法的随意。本文概述了法官刑事自由裁量权的涵义，对我国法官运用刑事自由裁量权的现状进行了分析，认为我国法官拥有的是相对的刑事自由裁量权，即是罪刑法定原则下的自由裁量权。为了克服法官行使刑事自由裁量权带来的负面效应，有必要通过完善和构建的一系列制度，对法官的刑事自由裁量权进行约束。希望通过制度的完善和构建，使法官正确合理的运用刑事自由裁量权，发挥其积极的作用。
关键词：法官自由裁量权规制
随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限避免其滥用。法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。
一、法官刑事自由裁量权的定义
法官自由裁量权的内涵十分丰富复杂,从某一个角度对其进行分析和界定都难免有所偏颇,刑事裁量权也是如此。我认为，刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其定义可为：法官在审判刑事案件过程中，在法律规范的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。主要包括：①在证据收集上，法官对是否收集某一种证据，可以自行酌定；
②在证据有何证明力上的判断上，由法官自由裁量；
③有关定罪量刑的问题上，根据案件事实如何定性，以及在法定量刑幅度内如何确定刑罚，法官有权酌量；
④诉讼过程中发生的某些问题。这个概念一方面强调法官行使自由裁量权是在法律规范之内，另一方面对自由裁量权行使规定不仅停留在量刑上，强调法官在审理案件各个阶段具有自由裁量权。因此法官的刑事自由裁量权的内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；
第二，法官对案件事实的裁量；
第三，法官对法律适用的裁量。量刑的裁量权只是其中的一个方面。
二、法官刑事自由裁量权的特征
第一、法官自由裁量权是法律赋予的司法权力，具体表现为法院的审判权，我国法院主要实行合议制，案件审理终结后由合议庭成员署名，以人民法院的名义制发判决书，是一种“集体程序“①，因此，行使自由裁量权的主体包括法官和审判机关。
第二、法官自由裁量权是种司法意志，而非法官的个人表现。法官根据自由裁量权所为之行为代表国家的审判力，其权力的运用来自于法律赋予的“意志”，法官的个人意志需要通过司法判决的既判力*注：本文作者系长春理工大学法学院法学系法学专业0812111班学生
才能转化为司法意志。
第三、法官自由裁量权是司法上的优先权力。所谓优先，是指法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权决定其中的一种方法优先于另一种，自由心证、法官选法、遵循先例、法律解释等，都体现了优先的“自由”。从另一方面看，承认此种优先权力，正意味着法官自由裁量权，并非一种漫无边际的权力，也并非在任何情势下无条件地发生。在现代司法中，绝对的自由裁量权几乎是不被各国所认可的。正如丹宁勋爵所言：“一个法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平②。
第四、法官自由裁量权是一种受约束的权力，换言之，法官自由裁量权具有相对性和限制性，不得任意滥用，这种约束主要地来自于两个方面：一是法官应遵循公平正义的法律精神进行裁量，二是法官要受到严格规则的限制，也就是法官的裁量不能超出法律的一般条款的可能范围。
三、我国法官运用刑事自由裁量权的现状及问题
第一，我国法官自由裁量权的随意性较大，实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度进行监督，审判长和独任审判员对案件又较大的自由裁量权力，自由裁量的任意性增强，一审二审对案件的适用不统一的现象相当严重，各个合议庭之间缺乏沟通，对同一法规理解不同，造成法官的"自由裁量"变成"任意"。
第二，在我国，许多没有受过法律训练的人可以当法官；
没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
四、对法官刑事自由裁量权规制的构想和建议
发挥法官刑事自由裁量权的积极价值，规避其负面效应的关键在于建立一套能够保障法官刑事自由裁量权正当行使的有效运行机制。
第一，进一步完善我国的现行刑事立法。从立法上可以考虑以下几点：第一，对于涉及罪与非罪界线的一些问题，立法者应当尽量地予以明确。法律的原则性、概括性无法克服的也应尽最大可能地予以明确。第二，对于空白罪状的规定，应当采取审慎的态度，刑法中的空白罪状需要借助于其他法律法规的说明，而事实上有些相关法律法规并不健全甚至尚未出台，与刑法规定不能同步，从而给刑事审判法官以极大的裁量空间。刑事立法在设置空白罪状时应当慎重，对于已有相关法律法规的情况，立法完全可以采用空白罪状的方式设计罪状；
而对于尚没有完备的相关法律法规的情况，则应尽量避免使用空白罪状，可直接采用叙述明罪状的方式解决。第三，对于法定刑的规定，在法定刑幅度和刑种上不应过于宽泛，如果需要规定多个刑种或者多个量刑幅度，则应明确规定该罪在何种情况下适用什么刑种以及相对应的量刑幅度。第四，应谨慎使用立法语言。如何使用立法语言，是一个立法技术问题。虽然立法
语言的有限性和歧义性是立法无法克服的障碍，但是在立法语言的限度之内，如果立法者使用立法语言时有失严谨，则会无端地给司法者使用留下自由裁量的权柄。第五，应强化立法解释工作，从某种意义上说，司法解释权是法官自由裁量权的一部分。法律需要解释方可适用，如果立法机关不作解释，那就只能交由司法机关来完成。所以立法解释的范围和程度与法官自由裁量权的范围与程度是成反比的。因此，为了限制法官的自由裁量权，避免在办案中法官对弹性法律用语的随意解释，确保立法和司法的统一，也为了适应社会发展的需要，保持刑法的相对稳定性，立法机关应当加强立法解释工作。
第二，进一步加强对刑事审判的程序限制。严格的审判程序对限制法官恣意审判有巨大作用。通过加强程序限制，可以有效制约刑事审判法官的自由裁量权。程序对刑事审判法官的自由裁量权的限制作用主要表现有：第一，法官审理案件必须遵守法定程序，不得擅自改变法定程序；
第二，法官应当在审判中保持一种超然和不偏不倚的态度，不得滥用自由裁量权偏袒任何一方；
第三，自由裁量必须以控辩双方在庭审过程中提出的有效证据、辩论或质证意见及主张为基础，不能把任何一方的论点和论据排除在裁判之外；
第四，法官作出裁量的程序必须符合合理性的要求，使其判断和结论以确定、可行可靠和明确的认识为基础，而不是通过任意或者随机的方式作出。
第三，进一步加强对刑事审判工作的监督。刑事审判监督是一项系统工程，也是防范法官刑事自由裁量权滥用的重点工程。这项工程的建设主要包括以下几个方面：一要加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。根据《人民代表法》的规定，人民代表可以通过建议、批评、询问等方式对人民法院的自由裁量行为进行监督③。二要加强检察机关的监督。根据我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。检察机关对人民法院的这种法律监督权，对于防止审判活动中自由裁量权的滥用，具有重要的意义。三要加强审判机关内部的监督。根据我国宪法规定，人民法院的上下级之间的关系不是领导和被领导的关系，而是审判监督关系。通过审判监督程序，可以有效地防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。四要加强公民对法官自由裁量行为的监督。即以权利制衡权力，扩大权利的广度，以增强抗衡权力的强度。从一定意义上讲，发挥人民群众的监督作用，对于防范和监督法官刑事自由裁量权的滥用，比其他措施更为有意义。
第四，进一步提高法官队伍的整体素质。法官作为刑事审判自由裁量权行使的直接主体，在自由裁量中发挥着决定性的作用，因此应当全面提高法官队伍的整体素质。第一，政治素质。法官属于国家的政治官员，而非纯粹的业务人员。所以，法官必须坚持四项基本原则，忠实于人民的利益，忠实地遵守、执行宪法和法律，严格按照党的政策和国家的法律办事，坚定地为党的基本路线服务。不具备这个条件，就不能出任法官职务④。第二，品德素质。主要是对法官清正廉洁、大公无私、办事公平、不徇私情等方面的要求。这是法官任职的一个重要条件。根据我国有关法律规定和司法实践经验，法官在品德素质
方面应具备以下标准，一是为官清廉，二是秉公执法，三是坚持真理、修正错误。第三，专业素质。这是法官任职资格中最具体最严格的一项标准。具体说来，法官的专业素质应达到以下标准：一是熟悉法律和审判业务，二是知人善任。为确保法官具备以上几项素质，目前应着重采取的主要措施是：第一，进一步完善我国的法官任职资格制度。在政治标准、品德标准和专业标准问题上使之制度化和规范化。第二，法官的录用或选拔应严格依法进行，坚持从严、从优的标准。第三，应对现有法官队伍通过内部合理调配，外部考入充实和加强在职教育等方式予以改造。第四，建立严格完善的培训和辞退制度，以确保法官队伍应有的素质。其次，培养和提高法官的专业品质和专业素质。这为我国司法界所一直强调，法院一直在努力培养法官的各方面素质。
本文得出的简短结论是：法官的刑事自由裁量权必须在刑法规范范围内，遵循罪刑法定原则行使；
法官行使自由裁量权不是将事实与规范简单的对应，他需要在罪刑法定原则的规制下探求刑法的公平、正义的精神实质对刑法条文进行解释；
法官对刑法条文的解释要选择解释方法，对具体案件适用具体的解释方法，关键是实现刑法的合目的性要求；
法官行使自由裁量权有赖于法官素质的提高，高素质的法官才能灵活运用自由裁量权，保障刑法的确定性和灵活性的统一。
注释：
①、洪源《刑事判断证据标准论》.现代出版社1992年版.第211页。
②、（英）丹宁勋爵.《法律的训诫》.群众出版社.第464页。
③、陈兴良《刑事司法研究》.中国方正出版社2000年版.第482页。
④、樊凤林《刑罚通论》.中国政法大学出版社1994年版.第335页。
参考文献
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[3]董玉庭.刑法自由裁量权导论.求是学刊，1999,(5).
[4]韩克芳.论我国法官刑事自由裁量权的合理行使.法律适用月刊,2001,（5）.㈠
[5]刘宗.刑事自由裁量权弊端及其克服.法制与社会,2006,(12).
[6]李岩.论刑事适度裁量权.政法学刊,1999,(2).
[7]陈兴良.刑法适用总论（上、下卷）（第二版） .北京:中国人民大学出版社，2006.
检察院自由裁量权
检察院自由裁量权概念
自由裁量权，是指司法人员根据案件具体情况，在法律规定的范围内，酌情作出合理决定的权力。这项权力是由特定的国家机关及其人员拥有的。自由裁量权是保证司法公正的一项重要权力。在刑事诉讼中，现代各国普遍都赋予检察机关（检察官）以起诉、不起诉、撤回起诉的自由裁量权。检察机关（检察官）自由裁量权的基本含义是指检察机关（检察官）对于虽已具备充分证据和追诉条件的犯罪，仍可基于自由裁量权，酌情决定是否提起公诉。
检察院自由裁量权可以弥补起诉法定原则（起诉法定原则 ,或称为起诉法定主义、诉厉行主义 ,是指检察官对于可追诉之犯罪行为 ,在有足够犯罪事实的情况下 ,应一律起诉的原则。）之不足，其直接起源于起诉便宜原则（所谓起诉便宜原则 或称为起诉便宜主义、起诉合理主义 ,是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑并具备起诉条件的案件 ,可以斟酌决定是否起诉的原则。）（根据龙宗智教授观点）检察院自由裁量权有以下几个特点 1.刑事追诉性 2.法律处断刑 3.合法性4..程序性兼实体性。行使自由裁量权应坚守合法原则、合理原则、客观原则、综合考量注重效果原则。
我国检察官自由裁量权现状
检察院行使自由裁量权，主要通过以下方式体现出来：
（一）相对不起诉相对不起诉又称职权不起诉、定不起诉 ,是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑且符合起诉条件的案件 ,依其职权斟酌具体情形而作出的一种不起诉处分。它又可以细分出如下几类情形第一 ,微罪不起诉 (或微罪不检举)。第二 ,起诉保留 ,即缓予起诉。第三 ,起诉犹豫附保护观察。第四 ,放弃起诉。
(二)撤回公诉
根据我国刑诉法及相关司法解释的规定，检察机关的自由裁量权行使方式主要有三种方式：
首先，酌定不起诉 ,也称相对不起诉或者微罪不起诉。《刑事诉讼法》第 142条第 2款规定“对于犯罪情节轻微 ,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的 ,人民检察院可以作出不起诉决定。其次，变更起诉，最后，撤回起诉，我国刑诉法几乎没有撤回公诉的法律规定。
我国检察官自由裁量存在的问题
其一，检察机关自由裁量权的范围狭小。
其二，检察机关不起诉裁量权的实际运作具有相对不确定性。主要表现在公诉转自诉制度使得某些案件的裁量处置缺乏确定性。
其三，检察机关不起诉裁量权以人为单位。
其四，检察机关独立行使自由裁量权，不受外部控制包括司法抑制。
我国检察官自由裁量权改进
（一）把握法定原则和便宜原则的适当边界，设置更加合理的裁量权空间；
（二）增加制度柔性，在协商中实现自由裁量；
（三）增强制约的外部特征，防止自由裁量权滥用
（四）通过提高检察官素质与增加检察官的独立性的双重努力，改善自由裁量权的行使方式。
（五） 建立完善的量刑建议制度。
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