浅谈烟草行政执法检查与刑事搜查的区别
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引子：检查与搜查的区别，一直是专卖执法人员在日常执法活动中争议的焦点和热点问题。对存放烟草专卖品的非经营性声所进行检查，是否一定要公安部门开具搜查证？对无烟草专卖零售许可证经营卷烟的个体户，店主以没有经营烟草公司的卷烟而拒绝检查，怎么办？检查烟丝市场时，烟贩把烟丝放在某一间房屋内，待前去检查时屋主声称是个人住宅而拒绝检查，遇到类似情况，我们应该怎么办？以上是贵港局专卖执法人员在专卖岗位大练兵活动中举行的行政执法遇以的热点和难点，也是研讨会中反映最多、争执较大的问题。烟草执法人员如何把握检查与搜查的法律尺度，正确理解检查与搜查法律权限、实施主体、实施条件，做到依法行政，文明执法。下面，笔者就从一个实践案例进行行探讨。
【案情】
某市烟草专卖局根据群众举报，对李某涉嫌经营非法卷烟的商店进行监控，发现李某经常从家中提取大量卷烟，送往其商店隔壁巷口的一间金银首饰加工店进行秘密销售。该局遂予以立案。经过数日外围的调查取证，2006年11月3日，该局执法人员持烟草专卖管理行政执法证及检查证，对李某的住宅、商店及其相邻的金银首饰加工店进行检查。在李某丈夫在场的情况下，从住宅检查出6个品种的卷烟计48条。另外，在金银首饰加工店也查获16条卷烟。经现场勘验，发现所有卷烟既无当地烟草公司的卷烟喷码，也没有卷烟零售户编码，遂予以暂扣作进一步调查。李某不服，向法院提起行政诉讼，请求确认被告侵宅行为违法，并判令被告返还所扣卷烟。
【争议】
原告李某认为，即使原告住宅是存储卷烟的场所，被告在无公安机关配合，并出示搜查证的情况下，也不得进入搜查。由于被告非法侵入他人住宅，故其所扣卷烟应予返还。
被告烟草专卖局认为，原告在其住宅藏匿非法卷烟证据充分，原告住宅已仅非居住之地，同时也变成了非法卷烟的存储场所。被告依据烟草专卖法的相关规定，有权对住宅进行独立检查。
【判决】
法院认为，被告在证据确凿的前提下，根据烟草专卖管理法等相关规定，在原告成年家人在场的情况下，持行政执法证及烟草检查证，对原告存储大量涉嫌非法卷烟的住宅进行检查，并未构成对住宅的非法侵害。原告关于被告必须持公安机关的搜查证，并有公安人员相配合，方能入宅检查的观点，缺少相应法律依据。由于被告对所暂扣的非法卷烟，区烟草质量检测站正在进行真假技术鉴定，故对原告要求返还卷烟的诉请不予支持。综上，法院依法判决驳回原告的诉讼请求。原告不服并上诉，二审维持原判。
【评析】
本案涉及行政执法中住宅检查权的行使问题。行政机关能否独立行使住宅检查权，在理论上及实务中均存有一定争议，该问题较为普遍和突出，给烟草执法人员的调查取证工作带来一定困惑。烟草执法人员如何把握检查与搜查的法律尺度，正确理解检查与搜查法律权限、实施主体、实施条件？作为个案，本案的最终裁判，无疑具有积极的探讨作用和指导意义。
一、法律法规的授权，是被告得以行使住宅检查权的法律要件
本案无可争议的事实，在于原告的住宅已转化为存储卷烟的重要之地。原告的行为可能有碍正常有序的烟草专卖品的生产和经营。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条规定，烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人的“经营场所”。《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第三十二条更加明确规定：“烟草专卖行政主管部门行使监督检查职权时，可以采取下列措施：（一）询问违法案件的当事人、嫌疑人和证人，调查与违法行为有关的活动；
（二）检查烟草专卖品生产、经营场所和存放地”等。烟草执法人员可以检查“违法案件当事人生产、销售、存储烟草专卖品的场所”，因李某将非法卷烟存放在住宅内，按此解释住宅就属存储场所。从上述法律、法规条款不难看出，烟草专卖行政主管部门基于授权，已取得了对违法案件当事人“存储”卷烟场所的检查权。因此，本案被告在证据确凿的基础之上，对原告存储大量卷烟的住宅行使检查权，有法可循。
二、掌握原告住宅存储大量非法卷烟，是被告得以行使住宅检查权的事实要件
被告根据举报，采取监控、守候、跟踪等调查手段，掌握了原告住宅确存有大量涉嫌非法卷烟的事实。被告在证据较为充分的前提下，基于原告成年亲属在场的情况，持执法证件，对原告住宅进行检查。纵观全案，被告的检查行为并非盲目与激从。公民住宅作为一种特殊的场所，行政机关在无确凿证据的情况下，不能草率行使检查权，否则极易陷入尴尬两难的处境。本案被告只所以获胜，其中一个很关键的问题，在于被告大量而扎实的前期调查取证。确凿的证据使得原告在大量被查获卷烟的现实面前，难以自圆其说。正是这份稳重，为被告奠定了胜诉的基石。
三、行政执法中住宅检查权的合法行使，有别于宪法或刑法所确立的非法侵宅
《中华人民共和国宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。显然上述立法的原意在于禁止并打击对公民住宅的非法侵入或搜查，但它实际并未排除特定条件下对公民住宅的合法搜查或者检查。纵观全案，被告在已掌握确凿证据，且有原告家人在场的情况下，持执法证件对原告住宅进行检查，该强制措施的实施显无主观恶意，且未构成对原告住宅的不法侵害。这与宪法或刑法所确立的非法侵宅之义，应有性质上的根本区分。考虑到烟草、工商以及技术监督等行政部门执法的特殊性，为防止相对人利用住宅进行违法活动的可能性，有必要赋予或认可行政机关在特定条件下对相对人住宅的检查权。
四、片面强调公安机关任意参与其它部门的行政执法，有违职权法定的原则
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零九条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“在被执行人不履行法律文书所确定的义务时，法院有权发出搜查令，对被执行人的住所或财产隐匿地进行搜查”。综上，搜查强制措施的行使，仅存于刑事案件的办理程序以及人民法院的强制执行程序之中。因此，关于行政机关在执法中，必须有公安机关的参与，并出示公安机关搜查证，方能入宅检查的观点，缺少相应依据。且片面利用公安机关在行政权以及司法权上的职能双重性，一味强调公安机关扩大利用其刑事侦查强制措施，随意参与它部门的行政检查，这显然与立法相悖。理论或实务上的这种误区，既有违公安机关职权行使的法定范围，也使行政机关正常的执法难以现实操作，存在执法依赖性。
众所周知，国家法律明确规定烟草实行专卖管理，对违反烟草专卖规定的，烟草专卖行政执法部门有权进行检查。烟草专卖执法人员在打击非法经营业主扰乱市场经济秩序的行为，维护烟草专营的秩序时，只要依法行政、文明执法，尊重事实与证据，履行公务的正常检查行为，是不会构成非法搜查罪的。（作者单位：贵港市烟草专卖局）
【案情】
某市烟草专卖局根据群众举报，对李某涉嫌经营非法卷烟的商店进行监控，发现李某经常从家中提取大量卷烟，送往其商店隔壁巷口的一间金银首饰加工店进行秘密销售。该局遂予以立案。经过数日外围的调查取证，2006年11月3日，该局执法人员持烟草专卖管理行政执法证及检查证，对李某的住宅、商店及其相邻的金银首饰加工店进行检查。在李某丈夫在场的情况下，从住宅检查出6个品种的卷烟计48条。另外，在金银首饰加工店也查获16条卷烟。经现场勘验，发现所有卷烟既无当地烟草公司的卷烟喷码，也没有卷烟零售户编码，遂予以暂扣作进一步调查。李某不服，向法院提起行政诉讼，请求确认被告侵宅行为违法，并判令被告返还所扣卷烟。
【争议】
原告李某认为，即使原告住宅是存储卷烟的场所，被告在无公安机关配合，并出示搜查证的情况下，也不得进入搜查。由于被告非法侵入他人住宅，故其所扣卷烟应予返还。
被告烟草专卖局认为，原告在其住宅藏匿非法卷烟证据充分，原告住宅已仅非居住之地，同时也变成了非法卷烟的存储场所。被告依据烟草专卖法的相关规定，有权对住宅进行独立检查。
【判决】
法院认为，被告在证据确凿的前提下，根据烟草专卖管理法等相关规定，在原告成年家人在场的情况下，持行政执法证及烟草检查证，对原告存储大量涉嫌非法卷烟的住宅进行检查，并未构成对住宅的非法侵害。原告关于被告必须持公安机关的搜查证，并有公安人员相配合，方能入宅检查的观点，缺少相应法律依据。由于被告对所暂扣的非法卷烟，区烟草质量检测站正在进行真假技术鉴定，故对原告要求返还卷烟的诉请不予支持。综上，法院依法判决驳回原告的诉讼请求。原告不服并上诉，二审维持原判。
【评析】
本案涉及行政执法中住宅检查权的行使问题。行政机关能否独立行使住宅检查权，在理论上及实务中均存有一定争议，该问题较为普遍和突出，给烟草执法人员的调查取证工作带来一定困惑。烟草执法人员如何把握检查与搜查的法律尺度，正确理解检查与搜查法律权限、实施主体、实施条件？作为个案，本案的最终裁判，无疑具有积极的探讨作用和指导意义。
一、法律法规的授权，是被告得以行使住宅检查权的法律要件
本案无可争议的事实，在于原告的住宅已转化为存储卷烟的重要之地。原告的行为可能有碍正常有序的烟草专卖品的生产和经营。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条规定，烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人的“经营场所”。《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第三十二条更加明确规定：“烟草专卖行政主管部门行使监督检查职权时，可以采取下列措施：（一）询问违法案件的当事人、嫌疑人和证人，调查与违法行为有关的活动；
（二）检查烟草专卖品生产、经营场所和存放地”等。烟草执法人员可以检查“违法案件当事人生产、销售、存储烟草专卖品的场所”，因李某将非法卷烟存放在住宅内，按此解释住宅就属存储场所。从上述法律、法规条款不难看出，烟草专卖行政主管部门基于授权，已取得了对违法案件当事人“存储”卷烟场所的检查权。因此，本案被告在证据确凿的基础之上，对原告存储大量卷烟的住宅行使检查权，有法可循。
二、掌握原告住宅存储大量非法卷烟，是被告得以行使住宅检查权的事实要件
被告根据举报，采取监控、守候、跟踪等调查手段，掌握了原告住宅确存有大量涉嫌非法卷烟的事实。被告在证据较为充分的前提下，基于原告成年亲属在场的情况，持执法证件，对原告住宅进行检查。纵观全案，被告的检查行为并非盲目与激从。公民住宅作为一种特殊的场所，行政机关在无确凿证据的情况下，不能草率行使检查权，否则极易陷入尴尬两难的处境。本案被告只所以获胜，其中一个很关键的问题，在于被告大量而扎实的前期调查取证。确凿的证据使得原告在大量被查获卷烟的现实面前，难以自圆其说。正是这份稳重，为被告奠定了胜诉的基石。
三、行政执法中住宅检查权的合法行使，有别于宪法或刑法所确立的非法侵宅
《中华人民共和国宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。显然上述立法的原意在于禁止并打击对公民住宅的非法侵入或搜查，但它实际并未排除特定条件下对公民住宅的合法搜查或者检查。纵观全案，被告在已掌握确凿证据，且有原告家人在场的情况下，持执法证件对原告住宅进行检查，该强制措施的实施显无主观恶意，且未构成对原告住宅的不法侵害。这与宪法或刑法所确立的非法侵宅之义，应有性质上的根本区分。考虑到烟草、工商以及技术监督等行政部门执法的特殊性，为防止相对人利用住宅进行违法活动的可能性，有必要赋予或认可行政机关在特定条件下对相对人住宅的检查权。
四、片面强调公安机关任意参与其它部门的行政执法，有违职权法定的原则
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零九条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“在被执行人不履行法律文书所确定的义务时，法院有权发出搜查令，对被执行人的住所或财产隐匿地进行搜查”。综上，搜查强制措施的行使，仅存于刑事案件的办理程序以及人民法院的强制执行程序之中。因此，关于行政机关在执法中，必须有公安机关的参与，并出示公安机关搜查证，方能入宅检查的观点，缺少相应依据。且片面利用公安机关在行政权以及司法权上的职能双重性，一味强调公安机关扩大利用其刑事侦查强制措施，随意参与它部门的行政检查，这显然与立法相悖。理论或实务上的这种误区，既有违公安机关职权行使的法定范围，也使行政机关正常的执法难以现实操作，存在执法依赖性。
众所周知，国家法律明确规定烟草实行专卖管理，对违反烟草专卖规定的，烟草专卖行政执法部门有权进行检查。烟草专卖执法人员在打击非法经营业主扰乱市场经济秩序的行为，维护烟草专营的秩序时，只要依法行政、文明执法，尊重事实与证据，履行公务的正常检查行为，是不会构成非法搜查罪的。（作者单位：贵港市烟草专卖局）
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